1. 고용노동부 고객상담센터입니다.
2. 귀하께서는 ‘근로계약서를 작성하여야 하는지’에 대하여 질의한 것으로 판단되며, 답변은 아래와 같습니다.
가. 근로기준법 제17조에 따라 사용자는 근로계약을 체결할 때와 변경할 때에, 근로자에게 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가, 그 밖의 근로조건을 명시하여야 하며, 임금의 구성항목, 계산방법, 지급방법, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가의 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 합니다.(위반시 500만원 이하의 벌금)
나. 다만, 근로기준법 등 노동관계법은 근로자와 사용자 관계에서 발생하는 근로조건 보호를 규율하고 있으며, 일반적인 민사관계 계약은 민법의 규율을 받게 됩니다.
다. 한편, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고,
- 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 합니다.
- 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 될 것입니다.(대법원 2006.12.7.선고 2004다29736 판결, 대법원 2007.9.7.선고 2006도777 판결 등 참조)
라. 따라서, 근로자로서 노동관계법의 적용 대상인지 여부는 계약의 형식이 아닌 실제 근로형태 등을기준으로 종합적으로 판단하여야 하므로 귀 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변이 어려우나,
- 위 판단기준에 따라 근로자성이 인정되는지에 따라 근로계약의 서면 작성 여부를 결정하여야 함을 알려 드립니다.
3. 위 답변 내용이 질의 취지와 다르거나 추가적인 문의사항이 있으신 경우에는 귀하께서 고용노동부 고객상담센터(1350)에 문의하여 주시면 정성껏 답변 드리겠습니다. 감사합니다. 끝. |
