○질의자(당해 투자상담사)가 회사(○○증권회사)와의 사이에 위촉계약을 체결하고 회사의 ○○역 지점 소속 투자상담사로 2000. 2. 7일부터 2000. 5. 26일까지 활동하였음.
○ 질의자는 위촉계약서상 투자상담사로서, 증권거래법 제65조(’99. 2. 1일 삭제) 및 동 시행령 제41조(’99. 5. 27일 삭제)에 의거 유가증권 시장에서 유가증권 투자자를 유치하여 매매거래의 위탁을 권유하거나 증권투자에 관한 상담업무를 대행하였음.
○ 위촉 중의 사항은 주로 투자상담사 위촉계약서 내용이 적용되었으며, 회사 직원을 적용 대상으로 하는 취업규칙, 복무규정, 인력관리규정과는 달리 투자상담사는 별도의 위촉에 관한 규정이 적용되었음.
○ 투자상담사는 그 자격에 특별한 제한은 없고 회사 직원 채용과 같은 전형절차를 거침이 없이 위촉계약의 체결에 의하여 회사의 투자상담사로 활동할 수 있게 되었음. ’99. 12월 말경 질의자는 ○○증권의 담당 본부장을 면담하고 ○○증권에서 투자상담사로 활동하고 싶다는 의사를 표시하였고, 담당 본부장은 즉석에서 ○○지점을 추천하였는데, 본인의 의사대로 집에서 가까운 거리에 위치한 ○○역지점을 선택하여 그 곳이 소속지점으로 결정되었음.
○ 회사 직원을 적용대상으로 한 취업규칙과는 달리, 위촉계약서 제9조에 ‘해촉’에 관련된 계약해지 조항을 두어 “계약 체결 후 매 3개월 단위로 실적을 평가하여 3개월 월평균 기여수익이 4,610,000원 미만일 경우”, “회사의 경영상의 이유”, “중대한 과실의 경우”, “정당한 이유없이 회사의 명령과 지시에 불복종한 경우” 등의 일정한 사유가 있는 경우에는 계약기간에도 불구하고 회사가 언제든지 해당 투자상담사를 해촉할 수 있다고 정하고 있음.
○질의자는 직원들이 모두 참석하는 조회(08:00～08:30)에 참석할 필요가 없었으며, 오히려 가끔 참석하여 직원들에게 유익한 조언을 해 달라는 지점장의 요청으로 몇 차례 회의에 참석해 본적이 있는 정도였고, 조회, 석회시간 불참에 따른 회사로부터의 불이익 징계는 전혀 없었음. 그리고 위촉계약서상에 근무시간 및 장소를 정하여 두기는 하였으나, 실지로는 개인적으로 기존 고객관리나 신규 고객유치를 위하여 일과 중에 지점내 뿐만 아니라 지점밖에서 일을 하는 경우도 많았으며, 일과 후에도 개인적 고객접대와 투자상담을 위하여 거의 매일 늦은 시간까지 고객들을 만나는 등 활동을 하였음. 또한, 업무수행과정에서도 본인의 필요에 따라 아무 때나 임의로 이탈할 수 있었음.
○ 회사 직원은 고정급의 임금을 받고 근로소득세가 원천징수되고 있음에 비하여, 질의자는 월 30만원의 기본수당을 지급 받았는데, 이는 최저임금기준에도 미치지 않을 뿐 아니라 본인의 학력, 경력, 나이 등 제반 사항을 고려해 보더라도 일반적인 급여로 보기 어려우며, 교통비 보조 수준 정도에 불과한 것이었음. 또한, 회사 직원들에게 지급되는 퇴직금도 본인에게는 지급되지 않았음. 주수익은 회사에의 월 기여수익 총계에 따라 기여수익 구간별로 계산하여 성과급을 지급받았는데, 월 기여수익이 2,305천원 이하면 성과급은 지급되지 않았으며, 월 지급액에서 자유사업자에게 부과되는 사업소득세(세율 3%)가 원천징수 되었음. 투자상담사인 질의자는 위촉계약에서 수탁한 업무만을 수행하고, 제공한 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 계약서의 성과급 지급기준에 의하여 오로지 자신의 노력으로 유치한 관리고객들의 상품별 기여실적에 따라 그 지급 항목 및 지급액이 결정되는 성과급을 지급받고, 위 기준에 정해진 실적에 미치지 아니하면 성과급을 전혀 지급받지 못하였음.
○ 투자상담사인 질의자는 회사 직원과 달리 직장의료보험, 국민연금, 고용보험, 산재보험 등의 적용대상에서 제외되었고,
○ 각자 자신의 책임으로 행하는 고객유치 등 업무 외에 회사로부터 다른 업무 지시를 받지않고, 전보, 승진 등 인사대상이 되지 아니하였음. 투자상담사의 업무수행은 개인의 자율과 능력에 달려 있었으며, 대부분 독립적으로 이루어짐.
○ 회사는 고객유치나 영업실적이 뛰어난 투자상담사를 정식 직원으로 특채하려고 접촉도 하였으며, 사실 질의자 본인에게도 담당 본부장이 직접 나서서 정식 직원으로 특채하겠다는 의사를 표시하기도 하였음.
○ 증권단말기와 책상 등은 회사가 제공하였으나, 사무실내의 대부분 비품과 액자 등의 장식용품, 고객접대용 물품이나 커피세트, 기타 작업도구 등의 일체는 질의자 본인이 구입하였음.
○ 위촉에 관한 규정에는 타 직업에 종사할 수 없는 것으로 겸직 금지 조항이 있으나, 회사의 투자상담사로 활동하면서 실질적으로 다른 직업에 종사하는 것이 금지되어 있는 것도 아니었고 또 그것이 사실상 곤란한 것도 아니었음. 수익규모가 큰 투자상담사의 경우는 본인이 개인적으로 비용을 지불하고 아르바이트를 채용하여 일을 시키기도 하는 등 타인 노동력을 이용하기도 함.
○ 정식 직원들의 대부분은 회사 내 노동조합의 조합원이 되나, 투자상담사는 노동조합을 결성할 수 없을 뿐 아니라 조합원이 될 수 없는 신분임.

○근로기준법상의 근로자라 함은 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 사용자와 사용종속관계 아래서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며, 여기서 사용종속관계가 있는지에 관하여는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부, 복무규정·인사규정 등 취업규칙의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품․원자재, 작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부, 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 하는 것임.
○귀 질의 내용만으로는 이와 같은 제반 사정에 대한 구체적인 사실관계를 명확히 알 수 없어 정확한 판단은 곤란하나, 귀 질의의 투자상담사는 증권회사와 ‘유가증권시장에서 유가증권투자자를 유치하여 매매거래의 위탁을 권유하거나 증권투자에 관한 상담업무를 대행키로 하고 그에 대한 대가로 월 기여수익에 따른 성과급을 주된 수입으로 지급받기로 하는 계약(주식투자상담사 위촉계약)을 체결한 자’로서, 회사의 취업규칙을 적용받지 않고 회사의 조회나 석회시간 참석의무 등 직원으로서의 의무가 없으며 회사 노동조합의 가입대상이 되지 않고, 업무내용은 위촉계약에 의하여 정하여지나 그 구체적인 수행방법에 대하여 회사로부터의 구체적인 지휘·감독을 받지 않고 개인의 자율과 능력에 따라 독립적으로 고객유치 및 상담업무를 수행하며, 본인의 비용으로 다른 업무보조자 채용도 가능하여 업무의 타인 대행이 가능하며, 계약서에 근무시간과 장소가 지정되어 있으나 실질적으로 시간과 장소에 구애받지 않고 자유롭게 고객유치 및 상담활동을 전개하는 등 사실상 시간적·장소적 제한을 받지않고, 위촉업무 수행에 대한 대가로 받는 주된 수입은 회사에의 월 기여수익에 따라 구간별로 정하여진 성과급으로서 그에 대하여 사업소득세를 원천징수하는 등 근로자체의 대가로 보기 어려운 점, 영업활동에 필요한 고객접대용 물품과 사무실내의 비품 상당 부분을 본인의 비용으로 구입하였으며, 국민연금, 의료보험 등 4대보험에 가입되어 있지 않는 점 등과 기타 퇴직금을 지급하지 않기로 한 계약내용 등을 볼 때, 전체적으로 회사와의 사용종속관계를 인정하기 어려우므로, 최저임금 수준에 미달하는 정도의 기본급이 정하여져 있고, 회사의 경영방침과 위촉업무와 관련한 지시를 준수하여야 함을 규정하고 있는 등 근로자로 볼 수 있는 요소가 일부 있다 하나 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로는 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자로 보기는 어렵다고 사료됨.