1. 사건개요
청구인은 2014. 6. 30. 피청구인에게 ○○초등학교(이하 ‘이 사건 학교’라 한다)에서 근무하는 청구인 소속 야간숙직경비원 ◎◎◎(이하 ‘이 사건 근로자’라 한다)에 대하여 감시적 근로자 적용제외 승인을 신청하였으나, 피청구인은 이 사건 근로자가 근무하는 학교의 근무시간이 16:30부터 익일 08:30까지이고, 주말(토, 일)의 근무시간이 08:30부터 익일 08:30까지로 24시간 격일제 근무가 아닌 2일 연속 근무로 「근로감독관 집무규정」 제68조제1항제3호에서 규정하고 있는 ‘사업주의 지배하에 있는 1일 근로시간이 12시간 이내인 경우 또는 수면시간 또는 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간이 8시간 이상 확보되어 있는 경우 등에 해당하는 격일제(24시간 교대) 근무의 경우’에 해당하지 아니한다는 이유로 2014. 7. 8. 청구인에게 감시적 근로자 적용제외 불승인처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
가. 청구인은 이 사건 근로자와 계약할 당시 근로시간과 휴게시간이 명확히 구분된 근로계약서를 작성하면서 휴게시간은 자유롭게 휴식을 취할 수 있는 시간임을 주지시켰고, 감시ㆍ단속적 근로자 적용제외 신청 동의서에 서명도 받았으며, 이 사건 근로자가 근무할 때 관리ㆍ감독을 하는 자가 없어 이 사건 근로자는 사용자의 지휘ㆍ감독에서 벗어나 휴게시간을 자유롭게 이용할 수 있고, 이는 당직용역 표준계약서 제16조에서도 보장된 것이다.
나. 이 사건 근로자의 주된 업무는 방과 전후 교문을 여닫는 것과 야간에 약 1시간 정도 순찰하는 것이고, 그 외에는 휴게시설이 갖추어져 있는 당직실에 머무르면서 휴식을 취할 수 있기 때문에 지속적인 돌발상황의 발생에 대비하는 것이 아니며, 순찰시간을 제외하고는 야간에 자유로이 수면을 취할 수 있다.
다. 이 사건 근로자가 주말에 24시간 동안 이 사건 학교 내에 머무르지만 실제 근로시간은 평일과 동일하게 구성되어 있어 심신의 피로가 가중되지 않고, 주말에는 아침에 교문을 열고, 저녁에 닫는 것 외에는 별다른 경비업무를 수행하지 않는다.
라. 청구인은 이 사건 학교로부터 용역비 118만원(부가세 제외)을 받아 이 사건 근로자에게 89만원을 임금으로 지급하고, 4대 보험료를 납부하며, 퇴직금을 지급하고, 사업운영을 위한 각종 경비로 사용하고 있는데, 피청구인의 판단과 같이 휴게시간을 실제 근로시간으로 보고 최저임금을 기준으로 이 사건 근로자에게 지급할 임금을 산정하면 월 270만원 정도가 되어 청구인은 매달 140만원의 손실을 보게 된다.
마. 청구인 소속 학교 경비근로자는 110명 가량으로 이 사건 학교 외에도 다른 학교의 경비원들의 근무조건도 이 사건 근로자와 동일한데도 불구하고 이 사건 근로자를 제외하고는 모두 감시적 근로종사자에 대한 적용제외 승인을 받았다.
바. 따라서 이 사건 처분은 사실오인에 근거한 것으로서 위법ㆍ부당하다.
3. 피청구인 주장
이 사건 근로자는 평일(월요일부터 목요일까지)에는 사업주의 지배하에 있는 1일 근로시간이 12시간 이내인 경우에 해당되나, 주말(토, 일)에는 격일제 근무(24시간 교대)가 아닌 2일 연속근무로서 위 경우에 해당하지 않으므로 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다.
4. 관계법령 등
근로기준법 제63조제3호
근로기준법 시행규칙 제10조
근로감독관 집무규정 제68조
5. 인정사실
당사자 사이에 다툼이 없는 사실 및 청구인과 피청구인이 제출한 청구서, 답변서, 근로계약서, 감시ㆍ단속적 근로자 적용제외 신청서, 이 사건 처분서 등에 기재된 내용을 종합해 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 2014. 6. 30. 피청구인에게 감시적 근로자에 대한 적용제외 승인신청서를 제출하였고, 함께 제출한 이 사건 근로자의 근로계약서 중 일부를 인용하면 다음과 같다.
- 다 음 -
나. 이 사건 학교 대표자 △△△(갑)과 청구인(을) 사이에 2014. 2. 19. 체결된 ‘당직용역 표준계약서’의 일부를 인용하면 다음과 같다.
- 다 음 -
다. 피청구인 소속 근로감독관이 2014. 7. 8. 이 사건 근로자에 대하여 작성한 인허가상황조사서의 내용을 일부 인용하면 다음과 같다.
- 다 음 -
라. 고용노동부 근로개선정책과의 2012. 5. 8.자 질의ㆍ회시에 따르면, 그 주요 내용은 다음과 같다.
- 다 음 -
□ 「근로감독관 집무규정」 제68조제1항제3호에서 규정한 ‘사업주 지배하에 있는 1일 근로시간’에 ‘휴게시간’이 포함되는지 여부에 대하여
- 「근로기준법」상 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘ㆍ감독 하에 근로계약상의 근로를 제공하는 시간으로서 작업의 개시부터 종료까지의 시간에서 휴게시간을 제외한 실 근로시간을 말하는 것으로서, 「근로감독관 집무규정」 제68조제1항제3호에서 규정한 ‘사업주 지배하에 있는 1일 근로시간’의 의미는 실질적으로 사용자의 지휘ㆍ감독 하에 근로계약상의 근로를 제공하는 시간으로서, 휴게시간을 제외한 실 근로시간으로 보아야 할 것임
□ 용역업체에 소속되어 각급 학교(초ㆍ중ㆍ고)에서 근무하는 당직경비원이 경비 업무와 함께 일ㆍ숙직 대체 업무에 종사하는 경우라면 학교 당직경비원은 감시적 근로로 볼 수 있으므로 「근로감독관 집무규정」 제68조제1항의 요건을 갖춘 경우에는 감시적 근로로 적용제외 승인이 가능할 것임
마. 국민권익위원회 소속 직원이 2015. 10. 26. 이 사건 학교에 출장조사하여 확인한 사실은 다음과 같다.
다 음 -
6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령 등의 내용
1) 「근로기준법」 제63조제3호 및 같은 법 시행규칙 제10조제2항을 종합하면, ‘감시적 근로에 종사하는 자’로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자는 「근로기준법」에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용하지 아니하고, 여기서 ‘감시적 근로에 종사하는 자’란 감시업무를 주 업무로 하며 상태적(狀態的)으로 정신적ㆍ육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 자를 말한다.
2) 「근로감독관 집무규정」(고용노동부 훈령 제102호, 2013. 10. 15. 시행) 제68조제1항에 따르면, 감시적 근로에 종사하는 자의 적용제외 승인은 ①수위ㆍ경비원ㆍ물품감시원 또는 계수기감시원 등과 같이 심신의 피로가 적은 노무에 종사하는 경우(다만, 감시적 업무이기는 하나 잠시도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구되는 경우는 제외한다)(제1항제1호), ②감시적인 업무가 본래의 업무이나 불규칙적으로 단시간 동안 타 업무를 수행하는 경우(다만, 감시적 업무라도 타 업무를 반복하여 수행하거나 겸직하는 경우는 제외한다)(제1항제2호), ③사업주의 지배 하에 있는 1일 근로시간이 12시간 이내인 경우 또는 열거한 각 목(수면시간 또는 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간이 8시간 이상 확보되어 있는 경우 등)에 해당하는 격일제(24시간 교대) 근무의 경우(제1항제3호)와 같은 기준을 모두 갖춘 경우에 한하여 하도록 규정하고 있다.
나. 판 단
1) 감시적 근로에 종사하는 자에 대한 적용제외제도는 감시적 근로에 종사하는 자의 경우 통상의 근로자에 비하여 노동의 밀도가 적어 육체적ㆍ정신적 부담이 적기 때문에 엄격한 근로시간의 규제에 의하지 않더라도 근로자의 보호에 소홀함이 없다는 견지에서 고용노동부장관의 허가를 조건으로 「근로기준법」에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정의 적용을 배제시킴으로써 사용자를 「근로기준법」상 강행규정의 규제로부터 자유롭게 하는 취지에서 비롯된 것이라고 할 것이다.
2) 피청구인은 이 사건 근로자가 평일에는 사업주의 지배하에 있는 1일 근로시간이 12시간 이내이나 주말은 이에 해당하지 않는다고 주장하나, 고용노동부 2012. 5. 8.자 질의ㆍ회시에는 「근로감독관 집무규정」 제68조제1항제3호에서 규정한 ‘사업주 지배하에 있는 1일 근로시간’의 의미는 실질적으로 사용자의 지휘ㆍ감독 하에 근로계약상의 근로를 제공하는 시간으로서 휴게시간을 제외한 실 근로시간으로 보아야 할 것이라고 질의ㆍ회시하였고 그 외에 달리 근로계약상의 휴게시간을 근로시간으로 인정할 만한 자료가 없는바, 위 인정사실에 따르면, 근로계약서상 이 사건 근로자는 주말 실근무시간(근무시간 및 순찰시간)이 4시간 30분, 휴게시간은 20시간이고, 피청구인의 인허가상황조사서상 주말 실근무시간이 4시간 30분, 휴게시간은 19시간 30분으로 되어 있는데, 실제 이 사건 근로자는 이 사건 학교의 유일한 야간경비원으로서 평일 및 주말 근무시간을 비롯하여 휴게시간에도 사업주의 구체적인 관리ㆍ감독을 받고 있지 않은 사실이 확인되는바, 이 사건 근로자는 평일뿐만 아니라 주말에도 사업주의 지배하에 있는 1일 근로시간이 12시간 이내에 해당한다고 할 것이므로, 이에 대한 피청구인의 주장은 받아들일 수 없다.
3) 위 인정사실에 따르면, 이 사건 근로자는 ○○초등학교 야간경비원으로서 학교 내부의 정기적인 순찰, 학교 교문의 개폐 및 문단속 업무 외에 다른 업무를 반복적으로 수행한 사실이 없는 점, 이 사건 학교에는 별도의 학교보안관 2명이 교대로 근무하면서 출입관리 및 통제, 사각지대 순찰 등을 담당하고 있는 점, 이 사건 근로자가 이 사건 학교에서 근무한 이후 야간에 화재 등 사고가 발생한 사실이 거의 없는 점, 이 사건 근로자가 이용하는 당직실 내부에는 난방시설ㆍ텔레비전ㆍ냉장고ㆍ싱크대ㆍ가스레인지ㆍ전기밥솥ㆍ청소기 등의 시설이 갖추어져 있어 수면 또는 식사 등 이 사건 근로자가 자유로이 휴게시간을 이용하도록 되어 있는 점, 학교 입구 및 내부, 학교 운동장, 주변 도로 등 학교 곳곳의 CCTV 화면을 한 눈에 볼 수 있도록 되어 있는 CCTV 모니터가 당직실 내부에 설치되어 있어 당직실 밖으로 나가지 않더라도 학교의 주변 현황을 모니터링 할 수 있는 점, 이 사건 근로자와 근로조건이 거의 유사한 청구인 소속 근로자로서 A초등학교, B초등학교, C초등학교, D초등학교 등에서 이 사건 근로자와 같은 업무를 하는 근로자들도 적용제외 승인을 받은 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 근로자의 업무는 전형적인 감시업무로서 심신의 피로가 적은 노무에 해당하며, 잠시라도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구된다고 보기 어렵고, 사업주의 지배하에 있는 1일 근로시간이 12시간 이내인 사실이 인정되므로 이 사건 근로자의 업무는 위 관계법령이 규정하는 전형적인 감시적 업무에 해당한다고 할 것이므로 피청구인이 이 사건 근로자가 사업주의 지배 하에 있는 1일 근로시간이 12시간 이내인 경우에 해당하지 않는다는 이유로 청구인에게 이 사건 처분을 한 것은 위법ㆍ부당하다.
7. 결 론
그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.
참조 조문
○ 근로기준법
제1조(목적) 이 법은 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 꾀하는 것을 목적으로 한다.
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.
2. "사용자"란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.
3. "근로"란 정신노동과 육체노동을 말한다.
4. "근로계약"이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다.
5. "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.
6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.
7. "소정(所定)근로시간"이란 제50조, 제69조 본문 또는 「산업안전보건법」 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다.
8. "단시간근로자"란 1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다.
② 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.
제3조(근로조건의 기준) 이 법에서 정하는 근로조건은 최저기준이므로 근로 관계 당사자는 이 기준을 이유로 근로조건을 낮출 수 없다.
제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.
② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.
③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다. <신설 2008.3.21.>
제15조(이 법을 위반한 근로계약) ① 이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다.
② 제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다.
제17조(근로조건의 명시) ① 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. <개정 2010.5.25.>
1. 임금
2. 소정근로시간
3. 제55조에 따른 휴일
4. 제60조에 따른 연차 유급휴가
5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건
② 사용자는 제1항제1호와 관련한 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다. 다만, 본문에 따른 사항이 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다. <신설 2010.5.25.>
제50조(근로시간) ① 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을 초과할 수 없다.
② 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다.
③ 제1항 및 제2항에 따른 근로시간을 산정함에 있어 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘ㆍ감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다. <신설 2012.2.1.>
제54조(휴게) ① 사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다.
② 휴게시간은 근로자가 자유롭게 이용할 수 있다.
제55조(휴일) 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다.
제56조(연장ㆍ야간 및 휴일 근로) 사용자는 연장근로(제53조ㆍ제59조 및 제69조 단서에 따라 연장된 시간의 근로)와 야간근로(오후 10시부터 오전 6시까지 사이의 근로) 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.
제57조(보상 휴가제) 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 제56조에 따른 연장근로ㆍ야간근로 및 휴일근로에 대하여 임금을 지급하는 것을 갈음하여 휴가를 줄 수 있다.
제58조(근로시간 계산의 특례) ① 근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다. 다만, 그 업무를 수행하기 위하여 통상적으로 소정근로시간을 초과하여 근로할 필요가 있는 경우에는 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간을 근로한 것으로 본다.
② 제1항 단서에도 불구하고 그 업무에 관하여 근로자대표와의 서면 합의를 한 경우에는 그 합의에서 정하는 시간을 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간으로 본다.
③ 업무의 성질에 비추어 업무 수행 방법을 근로자의 재량에 위임할 필요가 있는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무는 사용자가 근로자대표와 서면 합의로 정한 시간을 근로한 것으로 본다. 이 경우 그 서면 합의에는 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다.
1. 대상 업무
2. 사용자가 업무의 수행 수단 및 시간 배분 등에 관하여 근로자에게 구체적인 지시를 하지 아니한다는 내용
3. 근로시간의 산정은 그 서면 합의로 정하는 바에 따른다는 내용
④ 제1항과 제3항의 시행에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제59조(근로시간 및 휴게시간의 특례) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업에 대하여 사용자가 근로자대표와 서면 합의를 한 경우에는 제53조제1항에 따른 주(週) 12시간을 초과하여 연장근로를 하게 하거나 제54조에 따른 휴게시간을 변경할 수 있다.
1. 운수업, 물품 판매 및 보관업, 금융보험업
2. 영화 제작 및 흥행업, 통신업, 교육연구 및 조사 사업, 광고업
3. 의료 및 위생 사업, 접객업, 소각 및 청소업, 이용업
4. 그 밖에 공중의 편의 또는 업무의 특성상 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 사업
제63조(적용의 제외) 이 장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다. <개정 2010.6.4.>
1. 토지의 경작ㆍ개간, 식물의 재식(栽植)ㆍ재배ㆍ채취 사업, 그 밖의 농림 사업
2. 동물의 사육, 수산 동식물의 채포(採捕)ㆍ양식 사업, 그 밖의 축산, 양잠, 수산 사업
3. 감시(監視) 또는 단속적(斷續的)으로 근로에 종사하는 자로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 자
4. 대통령령으로 정하는 업무에 종사하는 근로자
제106조(권한의 위임) 이 법에 따른 고용노동부장관의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 지방고용노동관서의 장에게 위임할 수 있다. <개정 2010.6.4.>
○ 근로기준법 시행규칙
제10조(근로시간 등의 적용제외 승인 신청 등) ① 사용자는 법 제63조제3호에 따라 감시(監視) 또는 단속적(斷續的)으로 근로에 종사하는 자에 대한 근로시간 등의 적용 제외 승인을 받으려면 별지 제7호서식의 감시적 또는 단속적 근로종사자에 대한 적용 제외 승인 신청서를 관할 지방고용노동관서의 장에게 제출하여야 한다. <개정 2010.7.12.>
②제1항에 따른 승인 대상이 되는 감시적 근로에 종사하는 자는 감시업무를 주 업무로 하며 상태적(狀態的)으로 정신적ㆍ육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 자로 한다.
③제1항에 따른 승인 대상이 되는 단속적으로 근로에 종사하는 자는 근로가 간헐적ㆍ단속적으로 이루어져 휴게시간이나 대기시간이 많은 업무에 종사하는 자로 한다.
④관할 지방고용노동관서의 장은 제1항에 따른 신청에 대하여 승인을 할 경우에는 별지 제8호서식의 감시적 또는 단속적 근로종사자에 대한 적용 제외 승인서를 내주어야 한다. <개정 2010.7.12.>
○ 근로감독관집무규정(고용노동부 훈령 제102호, 2013. 10. 15. 일부개정되어 2013. 10. 16. 시행된 것)
제67조(인ㆍ허가 및 승인의 원칙) 감독관은 사용자로부터 노동관계법령상의 인가ㆍ인정ㆍ승인ㆍ허가 등(이하 "인ㆍ허가"라 한다)의 신청이 있는 때에는 다음 각 호의 사항에 유념하여 처리하여야 한다.
1. 노동관계법령 및 규정에 정한 인ㆍ허가 요건에 합당한지를 철저히 검토한 후 결정하여야 한다
2. 인ㆍ허가기간을 결재일 이전으로 소급하지 않아야 한다(단, 법령이나 규정에 별도의 정함이 있는 경우는 예외로 한다) <개정 2008.12.31>
3. 인ㆍ허가 이후에 근로형태에 변경이 있거나 인ㆍ허가기준에 미달하게 된 때에는 동 인ㆍ허가를 취소하여야 한다.
제68조(감시적ㆍ단속적 근로에 종사하는 자에 대한 적용제외 승인) ① 「근로기준법」 제63조제3호 및 같은 법 시행규칙 제10조제2항에 따른 "감시적 근로에 종사하는 자"의 적용제외 승인은 다음 각 호의 기준을 모두 갖춘 때에 한한다.
1. 수위ㆍ경비원ㆍ물품감시원 또는 계수기감시원 등과 같이 심신의 피로가 적은 노무에 종사하는 경우. 다만, 감시적 업무이기는 하나 잠시도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구되는 경우는 제외한다.
2. 감시적인 업무가 본래의 업무이나 불규칙적으로 단시간동안 타 업무를 수행하는 경우. 다만, 감시적 업무라도 타 업무를 반복하여 수행하거나 겸직하는 경우는 제외한다.
3. 사업주의 지배 하에 있는 1일 근로시간이 12시간 이내인 경우 또는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 격일제(24시간 교대) 근무의 경우
가. 수면시간 또는 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 휴게시간이 8시간 이상 확보되어 있는 경우
나. 가목의 요건이 확보되지 아니하더라도 공동주택(「주택법 시행령」 제2조제1항 및 「건축법 시행령」 별표 1 제2호 가목부터 라목까지 규정하고 있는 아파트, 연립주택, 다세대주택, 기숙사) 경비원에 있어서는 당사자간의 합의가 있고 다음날 24시간의 휴무가 보장되어 있는 경우 <개정 2008.12.31>
② 「근로기준법」 제63조제3호 및 같은 법 시행규칙 제10조제3항에 따른 "단속적 근로에 종사하는 자"의 적용제외 승인은 다음 각 호의 기준을 모두 갖춘 때에 한한다.
1. 평소의 업무는 한가하지만 기계고장 수리 등 돌발적인 사고발생에 대비하여 대기하는 시간이 많은 업무인 경우
2. 실 근로시간이 대기시간의 반 정도 이하인 업무로서 8시간 이내인 경우. 다만, 격일제(24시간 교대) 근무인 경우에는 당사자간의 합의가 있고 다음날 24시간의 휴무가 보장되어야 한다
3. 대기시간에 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 수면 또는 휴게시설이 확보되어 있는 경우
③ 제1항 및 제2항의 근로시간은 일정기간(주 또는 월 등)의 평균적 개념으로 산정한다.
참조 판례
○ 대법원 1997. 4.25. 선고 95다4056 임금 등
역사 내 근무반은 대체로 1일 근무인원 2인 중 1인은 승강장 근무 및 열차순찰을, 다른 1인은 역사순찰 및 대기를 각 2시간씩 교대로 하면서, 야간 근무시간이 아닌 때와 야간 근무시간대에 각 2시간씩 2회 휴식을 취할 수 있었는데, 승강장 근무시에는 승객의 승하차유도, 출입금지구역의 출입통제 등의 업무를 수행하였고, 역사 순찰근무시는 평균 205m 되는 대합실을 1시간 마다 한 번씩 30분 정도에 걸쳐 순찰하면서 역사 내의 시설, 계단, 연결통로 등의 경비와 점검, 잡상인 단속 등을 하거나, 현금을 은행에 가져가는 직원의 보호업무를 수행하고 그 나머지 시간에는 청경대기실 또는 역무실에서 근무일지를 작성하고 대기하면서 휴식을 취할 수 있었으며, 열차운휴시간인 00:30부터 04:30까지 사이에는 승강장근무자는 승강장의 이상유무 점검, 경비, 선로순찰반원 등의 선로출입시간 확인기록업무를, 대합실근무자는 역사주변 순찰, 점검, 경비업무를 각 담당하였고, 본사 및 차량기지 근무반은 2개조로 나누어 2시간씩 번갈아 가며 1개조는 근무하고 1개조는 청경대기실에 마련된 침상 등에서 휴식을 취하는데 근무교대에 10분 정도 소요되고 근무시의 주된 업무는 본사 및 차량기지의 경비업무이며, 열차기동반은 승강장 또는 열차 내를 순찰하면서 소매치기단속 등 질서유지업무를 담당하였고, 선로순찰반은 20:00부터 24:00까지는 열차순찰, 24:00부터 01:00까지는 휴식, 01:00부터 04:30까지는 2인 1조가 되어 6 - 10km 정도의 해당 선로구간을 순찰하면서 출입자 단속, 폭발물 설치 여부 등의 점검을 하였고 그 후 05:00경까지 장구정리, 근무일지 작성, 휴식을 취한 후 교대역에 집합하여 점호를 취한 다음 06:00경(1986. 6. 1. 이전은 08:00경) 퇴근하였는데, 위 각 반은 순환근무를 원칙으로 하여 역사 내 근무 및 열차기동반 근무를 1년 6개월 이상 한 자는 가능한 한 본사 및 차량기지 근무로 변경되었고, 선로순찰반 근무자는 3개월 근무 후 반드시 역사 내 근무 또는 본사 및 차량기지 근무로 변경되었다.
이 사건에서 보건대, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 역사 내 근무, 본사 및 차량기지 근무는 경비 또는 순찰이 주 업무로서 감시적 근로의 전형적인 예에 해당한다 할 것이고(더구나 본사 및 차량기지 근무자는 2시간씩 교대로 근무하였으므로 단속적 근로에 해당하기도 한다.), 역사 내 근무자가 경비나 순찰과정에서 승객의 승하차 유도, 출입금지구역에 대한 출입통제, 잡상인 단속 등의 업무를 수행한다고 하여 이로써 업무의 성격상 통상의 근로보다 노동의 밀도나 강도가 낮은 감시적 근로에 해당하지 아니한다고 볼 수 없으며, 또 열차기동반 근무, 선로순찰반 근무 또한 순찰이 주 업무로서 감시적 근로에 해당한다 할 것이고 순찰 과정에서 소매치기 등을 단속하거나(기록에 의하면 청원경찰의 정원은 1990. 이전에는 628명, 그 이후에는 217명인데, 1984.부터 1991. 사이 전체 지하철 시설 내에서의 연간 형사범 단속실적이 최저 127건, 최고 394건에 불과하여, 청원경찰 1인당 연간 평균 1건에도 못미친다.) 선로 내의 출입자 단속, 폭발물 설치 여부 등을 점검하였다고 하여 이로써 감시적 근로에 해당하지 아니한다고 볼 수도 없다.
○ 서울고등법원 1997.10. 8. 선고 95나25062 【임금】
보안직 사원 및 보안원은 2인 1조를 이루어 순찰차량을 운전하여 고속도로를 순찰하면서 주요시설물 점검, 노면장애물 제거, 제한차량호송, 고장차량 편의제공, 교통사고원인자 부담금 부과 징수 및 사고기록카드 작성 등의 업무를 수행하는바, 이 같은 전체 업무에 소요되는 시간은 각 지부에 따라 차이가 있지만 전국 평균 1일 10시간 12분이고 그 나머지 시간에는 지부, 영업소, 경비초소 및 작업원대기용 콘테이너에서 대기하거나 휴식을 취하는데, 원고들의 업무도 이에 준한다.(중략)
원고들의 앞서 본 근무형태는 감시(監視)하는 것을 본래의 업무로 하고 상태(常態)로서 신체적 또는 정신적 긴장이 적은 감시적 근로에 해당한다 할 것인바(가사 원고들 주장과 같이 원고들의 1일 24시간 근무 중 실제로 전체 업무에 소요된 시간이 앞서 인정한 전국평균과는 달리 12시간을 넘는다 하여도 감시적 근로에 해당함은 변함이 없다),
○ 서울고등법원 1996. 6. 4. 선고 95나4461 【퇴직금등】
보안직 사원은 09:00경에 출근하여 그 다음날 09:00경까지 근무하고 근무가 끝난 다음부터 24시간 비번이 되는 격일제 근무를 하여야 하고, 담당 업무는 2인1조가 되어 고속도로순찰, 교통사고처리, 교통법규위반 차량에 대한 지도, 고장차량에 대한 편의제공, 제한차량호송 등의 업무를 처리하는 것으로, 1조당 평균 관리구간은 고속도로 32.85ㅤ이고, 평균적으로 1회 근무시 담당구역 정기순찰 6회(주,야간 3회씩), 사고처리 및 사고기록카드작성 0.34건, 고장차량 편의제공 0.48건, 제한차량호송 0.002건, 원인자부담금 부과징수 0.14건으로서, 24시간 중 평균 실근무시간은 약 10시간 12분이 되고 나머지 시간은 식사, 휴식 및 대기시간이다.(중략)
보안직 사원이 담당하는 업무는 그 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등에 비추어 근로기준법 제49조 소정의 감시적, 단속적 근로에 해당한다고 보아야 할 것이고,(후략)
근로기준법 제49조의 적용제외제도는 종사하는 업무의 성질 또는 태양이 법정근로시간이나 주휴제 등의 적용이 적합하지 않은 근로자에 대하여 위 근로기준법 제4장과 제5장에 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정에 한하여 그 적용을 배제시킴으로써 사용자로 하여금 강행규정인 근로기준법 제4,5장의 규제로부터 자유롭게 하는 취지에서 비롯된 것인데 그 대상의 하나인 감시적 또는 단속적 근로에 종사하는 자의 경우 실제 근로시간보다 대기시간이 길거나 통상의 근로자에 비하여 노동의 밀도가 적어 육체적, 정신적 부담이 적기 때문에 엄격한 근로시간의 규제에 의하지 않더라도 근로자의 보호에 소홀함이 없다는 견지에서 노동부장관의 인가(현행법에서는 노동위원회의 승인으로 되었다)를 조건으로 위와 같은 규제에서 벗어날 수 있도록 한 것이고(후략)
○ 대법원 2008. 4. 11. 선고 2007다90692 【임금】
근로기준법상 근로시간은 근로자가 사용자의 지휘ㆍ감독아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는 바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식ㆍ수면시간이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘ㆍ감독아래 놓여 있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다.
참조 재결례
○ 2012-16884 감시적근로자 승인거부처분 취소청구
감시적 근로에 종사하는 자에 대한 적용제외제도는 감시적 근로에 종사하는 자의 경우 통상의 근로자에 비하여 노동의 밀도가 적어 육체적ㆍ정신적 부담이 적기 때문에 엄격한 근로시간의 규제에 의하지 않더라도 근로자의 보호에 소홀함이 없다는 견지에서 고용노동부장관의 허가를 조건으로 「근로기준법」에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정의 적용을 배제시킴으로써 사용자를 「근로기준법」상 강행규정의 규제로부터 자유롭게 하는 취지에서 비롯된 것이라고 할 것이다.
피청구인은 이 사건 근로자가 휴게시간 동안 이 사건 학교를 벗어날 수 없고, 이 사건 근로자 혼자서 이 사건 학교에 대한 경비업무를 수행하고 있으므로 근로계약상에 주어진 휴게시간은 이 사건 근로자가 자유롭게 이용할 수 있는 시간이 아니라 돌발상황에 대비한 대기시간 즉 근무시간으로 판단된다고 주장하나, 위 인정사실에 따르면, 이 사건 근로자가 이 사건 학교에서 근무한 이후 야간에 화재 등 사고가 발생한 사실이 거의 없어 이 사건 근로자가 휴게시간에 항상 돌발상황에 대비하여 긴장하고 있다고 보기 어렵고, 이 사건 근로자가 이용하는 당직실에는 난방시설ㆍ텔레비전ㆍ냉장고ㆍ에어컨ㆍ싱크대와 가스레인지 등의 시설이 갖추어져 있으며, 실제로 이 사건 근로자는 근무시간을 비롯하여 휴게시간에 청구인의 구체적인 관리ㆍ감독을 받고 있지 않고, 그 외에 달리 근로계약상의 휴게시간을 근로시간으로 인정할 만한 자료가 없다.
또한 이 사건 근로자는 정기적인 순찰, 학교 교문의 개폐 등의 경비업무 외에 다른 업무를 반복적으로 수행한 사실이 없고, 이 사건 학교에는 학교보안관 2명이 교대로 근무하면서 출입관리 및 통제, 사각지대 순찰 등을 담당하고 있어 이 사건 근로자의 업무는 전형적인 감시업무에 해당하여 심신의 피로가 적은 노무에 해당하며, 잠시라도 감시를 소홀히 할 수 없는 고도의 정신적 긴장이 요구된다고 보기 어렵고, 사업주의 지배하에 있는 1일 근로시간이 12시간 이내인 사실이 인정되므로 이 사건 근로자의 업무는 위 관계법령이 규정하는 전형적인 감시적 업무에 해당한다고 할 것이며, 청구인 소속 근로자로서 A초등학교, B초등학교, C초등학교 등에서 이 사건 근로자와 같은 업무를 하는 근로자들도 적용제외 승인을 받았고, 2008년부터 2011년까지 이 사건 학교에 야간경비원을 파견한 주식회사 △△△은 2008. 2. 27. ○○지방노동청 ○○지청장으로부터 단속적 근로종사자에 대한 적용제외 승인을 받았으며, 고용노동부장관은 2010. 10. 27. ○○지방고용노동청장에게 학교 숙직전담원의 경우 감시ㆍ단속적 근로종사자에 해당한다는 취지로 질의ㆍ회시한 사실이 인정된다. 따라서 이 사건 처분은 사실오인으로 인한 것이므로 위법ㆍ부당하다.
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