1. 사건개요
청구인이 2017. 10. 17. 피청구인에게 자신이 고용하고 있던 ○○국 국적의 외국인근로자 탄○○(THANN ○○) 및 촉○○(CHHOUK ○○)(이하 ‘이 사건 근로자들’ 및 ‘이 사건 근로자 1ㆍ2’라 한다)에 대하여 외국인근로자 고용변동 등 신고(이탈)를 하자, 피청구인은 2018. 2. 1. 청구인에게 고용변동 유형을 근로계약 중도 해지로 하여 이 사건 근로자들의 사업장 변경 신청을 수리(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하고 이를 청구인에게 통보하였다.
2. 청구인 주장
가. 이 사건 근로자들은 청구인과 근로계약(3년)을 체결하고 2017. 7. 11. 입국하였는데, 장기간 무단 이탈을 하여 청구인이 피청구인에게 ‘이탈’을 사유로 외국인근로자 고용변동신고를 하였으나 피청구인은 외국인근로자 권익보호협의회를 개최하여 이탈이 아닌 근로계약 중도 해지로 처리하였는바, 관계 법령과 고용노동부의 자료 등으로 볼 때 이 사건 근로자들은 이탈한 것이 분명하고 이탈은 사유발생일로부터 일정기한 내에 피청구인에게 신고하여야 하는데 이 사건 처리 과정에서 청구인의 귀책여부 및 법적 권익에 대한 검토 없이 단순히 이 사건 근로자들이 청구인의 사업장에서 계속 근무하는 것이 적합하지 않다는 사유로 근거 규정이 서로 다른 근로계약 중도해지로 처리한 것은 위법ㆍ부당한 처분이다.
나. 이 사건 근로자들은 외국인등록증을 개별 교부(2017. 8. 28.) 하자마자 통역원을 통해 타 회사로 전출(근로계약 해지)을 요구하였는데, 2017. 9. 2. ~ 2017. 9. 5. 기간 중에는 이 사건 근로자 1이, 2017. 9. 5.에는 이 사건 근로자 2가 각각 무단결근하였고 2017. 9. 6.부터 작업태도 불량, 근무지시 불이행, 근무지 무단이탈, 일방적 근로계약 해지요구 등을 위 이탈 신고 전까지 지속하였고, 이러한 행태로 안전상 문제가 우려되어 그와 같은 행태에 대한 사실확인서를 제출토록 하였으나 이를 거부하여 안전사고의 위험이 염려되어 작업에 무리하게 투입할 수 없었으며, 이 사건 근로자 문제에 대하여 청구인의 귀책사유가 없음은 부당해고 등 구제신청에 대한 ○○지방노동위원회의 판정에서도 인정되었다.
다. 고용노동부의 자료에 따르면 사업주의 근무지시 불이행, 근무해태 등 사업주의 귀책사유 없이 발생할 경우 소재지를 알고 있더라도 이탈로 처리하도록 되어 있고, 설령 이탈이 아니라 하더라도 이 사건 신고가 사용주인 청구인의 명백한 근로계약 해지의사라고 할 수 없는바, 이와 같은 결정을 한 외국인권익보호협의회는 이탈 여부를 판단할 법적 권한이 없는 기구이며 구「외국인근로자의 책임이 아닌 사업장 변경 사유」(고용노동부고시 제2016-4호)에 따르더라도 위 ○○지방노동위원회의 판정결과에서도 청구인의 귀책사유가 없다는 사실이 인정되었으므로, 이 사건 근로자들의 사업장 변경신청은 반려되어야 한다.
3. 피청구인 주장
청구인이 이 사건 근로자들의 무단결근이라 주장하는 기간(2017. 9. 18. ~ 9. 22., 9. 25. ~ 9. 29.) 중에도 현장 관리부장과의 면담 등(9. 19. 및 9. 20.)이 확인되고, 현장에 출근하였음에도 작업을 시키지 않은 것(9. 25. 및 9. 27.)은 청구인의 잘못이라고 판단되는 등 5일 이상 연속하여 무단결근을 하였다는 주장은 인정할 수 없고, 외국인권익보호협의회는 그 구성 및 운영에 있어 「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」(이하 ‘외국인고용법’이라 한다) 법적 근거가 있는 기구로서 동 협의회에서 외국인근로자의 사업장변경에 관한 사항을 안건으로 선정하여 논의한 결과 이탈이 아님을 결정하였고 이 결정은 고용노동부고시 제2016-4호의 2.라.에 근거하여 효력이 인정되는바, 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다.
4. 관계법령 등
외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제17조, 제24조의2, 제25조제1항, 제32조
외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행령 제23조, 제30조제1항, 제32조, 별표
외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행규칙 제14조, 제15조의2
외국인근로자 권익보호협의회 운영규정 제2조, 제4조
구 외국인근로자의 책임이 아닌 사업장변경 사유(고용노동부고시 제2016-4호) 제Ⅰ제2호
산업안전보건법 제1조, 제3조제1항, 제5조제1항, 제6조
건설기술 진흥법 제65조
건설기술 진흥법 시행령 제103조
5. 인정사실
청구인과 피청구인이 제출한 고용허가서, 외국인근로자 고용변동 등 신고서(이탈), ○○지방노동위원회 판정서(○○2017부해○○○), 이 사건 처분서 등 각 사본의 기재내용을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 외국인근로자 고용허가서에 따르면, 청구인의 고용허가신청 사업장은 ○○도 ○○시 ○○로87번길 16에 소재하고 있고, 업종은 ‘건설업/토목건설업’, 사업내용은 ‘건물토목공사’인데, 2017. 5. 2. 피청구인으로부터 ○○국 국적의 외국인근로자인 이 사건 근로자(근로계약기간 : 2017. 7. 11. ~ 2020. 7. 10.)에 대하여 외국인근로자 고용허가를 받았다.
나. 법무부 ○○출입국관리사무소 ○○출장소장이 발행한 체류허가 신청확인서의 주요 내용에 따르면, 이 사건 근로자들은 2017. 8. 28. 위 ○○출장소를 방문하여 외국인등록증을 수령하였다.
다. 청구인과 ○○건설(주) 간에 ‘지방도 ○○호선(시도10호선) 연속화 공사 중 토목공사’에 대하여 2016. 12. 8. 체결한 노무ㆍ안전관리 서약서 및 특약사항의 주요 내용 중 안전과 관련된 내용에는 다음 사항이 포함되어 있다.
- 다 음 -
라. 청구인이 제출한 핸드폰의 문자기능 화면 인쇄물의 주요 내용은 다음과 같다.
- 다 음 -
마. 청구인 소속 직원이 이 사건 근로자들과 관련하여 작성ㆍ제출한 확인서 등의 주요 내용은 다음과 같다.
- 다 음 -
바. 청구인 소속 직원이 이 사건 근로자들에게 발송한 경고장, 고용변동 신고(이탈) 예고 등의 주요 내용은 다음과 같은데, 이들 서면은 한글로 작성되었고, 그 내용은 산업인력공단 소속 통역인 무이○○를 통하여 ○○국어로 통역하여 이 사건 근로자들에게 통지하였다.
- 다 음 -
사. 청구인 소속 직원과 이 사건 근로자들 간에 2017년 9월경에 대화 또는 전화한 내용을 기록한 녹취록의 주요 내용은 다음과 같다.
- 다 음 -
아. 청구인이 제출한 이 사건 근로자들에 대한 ‘2017년 근태현황’ 자료의 주요 내용은 다음과 같다.
- 다 음 -
자. 이 사건 근로자들에 대한 임금대장과 청구인의 금융거래 이체확인증 등의 자료를 종합하면 2017년 7월 ~ 9월 기간 중의 임금 지급 현황은 다음과 같다.
- 다 음 -
차. 청구인은 2017. 10. 17. 이 사건 근로자들의 형식적인 출근행위는 무단이탈만 피해보겠다는 것일 뿐 실질적으로 근로제공 의사가 없는 것이라며 피청구인에게 외국인근로자 고용변동(이탈) 신고를 하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
- 다 음 -
카. 이 사건 근로자들은 ○○지방노동위원회에 부당정직 구제신청을 하였고 2017. 11. 20. 부당하게 해고되었다는 내용의 신청취지 변경을 하였으며, ○○지방노동위원회는 2017. 12. 13. 이 사건 근로자들에게 근로제공의사가 있다고 보기 어려우므로 부당해고 구제신청의 이익은 소멸하였다고 봄이 상당하고, 이에 따라 선행하는 부당정직 구제신청의 이익 또한 없어 정직처분 및 해고처분의 존부 및 그 정당성 여부에 대하여 살펴볼 필요가 없다는 이유로 위 구제신청을 전부 각하하는 판정을 하였다.
타. 청구인이 제출한 ‘외국인근로자 사업장 이탈 판단 기준 검토(외국인력정책과, `11. 3. 14)’ 제목하의 자료의 주요 내용은 다음과 같다.
- 다 음 -
파. 피청구인은 2018. 1. 31. ‘2018. 상반기 외국인근로자 권익보호협의회’를 개최하여 청구인의 외국인근로자 고용변동 등 신고(이탈) 및 근로자들의 사업장변경 신청에 대하여 협의한 후 이 사건 근로자들의 사업장변경 신청을 수리하기로 결정하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
- 다 음 -
하. 이 사건 근로자들이 청구인을 상대로 2017년의 9. 19., 9. 25., 9. 27.을 포함하여 청구인이 결근으로 처리한 날에도 출근하였으나 출근을 저지했고 임금을 착취하였다는 등의 내용을 포함하여 해고예고 수당, 휴업수당 관련 진정을 하였고, 피청구인은 이에 대하여 조사한 후 법 위반이 없다는 등의 사유로 행정종결 한다는 내용의 신고사건 처리결과를 2018. 6. 27. 이 사건 근로자들에게 통지하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
- 다 음 -
거. 고용노동부에서 발간한 2016년 고용허가제 업무편람 중 ‘외국인근로자고용변동 등 신고’ 사항에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.
- 다 음 -
너. 피청구인은 위 차.항의 외국인근로자 고용변동(이탈) 신고에 대해 당사자 제출 자료, 위 파.항의 외국인근로자 권익보호협의회를 개최 결과 등을 종합적으로 고려하여 반영하여 한 후 이 사건 근로자들의 사업장 변경신청을 수리하는 이 사건 처분을 하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.
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더. 피청구인의 자료에 따르면, 이 사건 근로자 1은 ‘○○-○○공사 중 교량상부고 및 기타공사(3공구)’에서 근무 중이고, 이 사건 근로자 2는 ‘○○도시철도2공구 중 토공 및 구조물공(A~B구간)’에서 2018. 8. 31.까지 근무한 후 당사자 간 자율합의로 근로계약을 해지한 상태이다.
6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령의 내용 등
1) 외국인고용법 제17조제1항, 같은 법 시행령 제23조제1항 등에 따르면, 사용자는 외국인근로자와의 근로계약을 해지하거나 그 밖에 고용과 관련된 중요 사항의 변경 즉 외국인근로자가 부상 등으로 해당 사업에서 계속 근무하는 것이 부적합한 경우, 외국인근로자가 사용자의 승인을 받는 등 정당한 절차 없이 5일 이상 결근하거나 그 소재를 알 수 없는 경우, 외국인근로자와의 근로계약을 해지하는 경우 등 대통령령으로 정하는 사유가 발생하였을 때에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안정기관의 장에게 신고하여야 한다고 되어 있다. 그리고 같은 법 제32조제1항제7호, 같은 법 시행령 제32조, 별표 등에 따르면 사용자가 위의 신고를 하지 않거나 거짓으로 신고한 경우 1차 위반시는 60만원, 2차 위반시는 120만원, 3차 위반시는 240만원의 과태료를 부과하되 위반행위가 사소한 부주의나 오류 등 과실로 인한 것으로 인정되는 경우 등에는 과태료의 2분의 1 범위에서 그 금액을 감경할 수 있다고 되어있다.
또한 같은 법 제24조의2제1항, 같은 법 시행규칙 제15조의2, 외국인근로자 권익보호협의회 운영규정 제2조, 제4조 등에 따르면, 외국인근로자의 권익보호에 관한 사항 즉 외국인근로자의 사업장 변경에 관한 사항, 외국인근로자와 사용자 간 갈등사항의 해소 방안, 그 밖에 외국인근로자의 권익보호와 관련하여 필요하다고 인정되는 사항 등을 협의하기 위하여 직업안정기관에 관할 구역의 노동자단체와 사용자단체 등이 참여하는 외국인근로자 권익보호협의회를 둘 수 있고, 직업안정기관의 장은 외국인근로자 관련 업무 수행 시에 외국인근로자 권익보호협의회에서 협의된 내용이 반영되도록 노력하여야 한다고 되어 있다.
한편, 같은 법 제25조제1항제2호, 구 「외국인근로자의 책임이 아닌 사업장변경 사유」(고용노동부고시 제216-4호) 제Ⅰ 제2호에 따르면, 외국인근로자(법 제12조제1항에 따른 외국인근로자는 제외)는 휴업, 폐업, 법 제19조제1항에 따른 고용허가의 취소, 법 제20조제1항에 따른 고용의 제한, 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우 등 외국인근로자의 책임이 아닌 사유로 인하여 사회통념상 그 사업 또는 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정하여 고용노동부장관이 고시한 경우 등에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안정기관의 장에게 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청할 수 있고, 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우 등으로 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정되는 경우 중 외국인근로자 권익보호협의회의 사업장변경 허용 인정은 사업주와 외국인근로자 간 주장의 불일치, 입증자료 부족 등으로 근로조건 위반, 임금 체불 또는 지급 지연, 부당한 처우(폭행, 상습적 폭언, 성희롱, 성폭행, 불합리한 차별 등)에 해당하는 사유의 발생에 따른 사업장변경 가부를 판단하기 곤란한 경우로서, 외국인근로자 권익보호협의회(소위원회)가 협의하여 사업장변경의 허용을 인정한 경우라고 되어 있다. 그리고 같은 법 제25조제1항제3호, 같은 법 시행령 제30조제1항 등에 따르면, 외국인근로자는 상해 등으로 해당 사업 또는 사업장에서 계속 근무하기는 부적합하나 다른 사업 또는 사업장에서 근무하는 것은 가능하다고 인정되는 경우에도 사업 또는 사업장 변경이 허용된다고 되어 있다.
2) 「산업안전보건법」 제1조, 제3조제1항, 제5조제1항, 제6조 등에 따르면, 「산업안전보건법」은 산업안전ㆍ보건에 관한 기준을 확립하고 그 책임의 소재를 명확하게 하여 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성함으로써 근로자의 안전과 보건을 유지ㆍ증진함을 목적으로 하고, 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용하며, 사업주는 ① 이 법과 이 법에 따른 명령으로 정하는 산업재해 예방을 위한 기준을 지키고, ② 근로자의 신체적 피로와 정신적 스트레스 등을 줄일 수 있는 쾌적한 작업환경을 조성하고 근로조건을 개선하며, ③ 해당 사업장의 안전ㆍ보건에 관한 정보를 근로자에게 제공하는 등의 사항을 이행함으로써 근로자의 안전과 건강을 유지ㆍ증진시키는 한편, 국가의 산업재해 예방시책에 따라야 하고, 근로자는 이 법과 이 법에 따른 명령으로 정하는 기준 등 산업재해 예방에 필요한 사항을 지켜야 하며, 사업주 또는 근로감독관, 공단 등 관계자가 실시하는 산업재해 방지에 관한 조치에 따라야 하는 의무가 있다.
또한 「건설기술진흥법」 제65조, 같은 법 시행령 제103조제1항 등에 따르면, 안전관리계획을 수립하는 건설업자 및 주택건설등록업자는 건설공사의 안전관리를 위하여 건설공사에 참여하는 공사작업자 등에게 안전교육을 실시하여야 하되, 분야별 안전관리책임자 또는 안전관리담당자는 위의 안전교육을 당일 공사작업자를 대상으로 매일 공사 착수 전에 실시하여야 한다고 되어 있다.
나. 판 단
우선, 피청구인은 이 사건 근로자들의 출근부상에 9월 18일부터 22일까지 5일 연속 결근으로 표시되어 있는 기간 중 2017년 9. 19., 같은 달 25., 27.을 포함하여 출근하였다고 주장하고 있으나, 위 각 해당 일자에 이 사건 근로자들은 실제로 근로자 본연의 업무를 수행한 것이 아니라 청구인 소속 관리자들의 작업지시를 거부하거나 현장 근로자로서 실제 작업 투입에 필수 조건인 안전교육을 특별한 사유 없이 불참하여 안전관리자의 지시로 작업에 투입되지 못한 결과 청구인이 결근처리 한 것인 바, 이는 근무지시 불이행, 근무해태 등 사업주의 귀책사유가 아닌 사유로 인해 이 사건 근로자들이 실제 청구인 사업장에서 근로를 하지 않은 것으로 외국인근로자가 사용자의 승인을 받는 등 정당한 절차 없이 5일 이상 결근하여 이탈한 경우에 해당한다고 할 것이다.
이에 대하여 피청구인은 이 사건 근로자들이 현장에 출근하였음에도 작업을 시키지 않은 것은 청구인의 잘못이라고 주장하나, 청구인 소속 관리자 등이 작성한 확인서(2017. 9. 20.), 사실확인서(2017. 10. 27.), 2회의 경고장(2017. 9. 29., 2017. 10. 12.), 고용변동 신고(이탈) 예고(2017. 10. 13.) 등에 기재된 내용으로 볼 때, 이 사건 근로자들은 작업 전에 필히 받아야 하는 안전관련 교육을 정당한 이유 없이 기피하였고, 이처럼 이 사건 근로자들이 안전교육을 이수하지 않은 이상, 사업주인 청구인 입장에서는 관계 법령 및 계약사항을 고의로 어기면서까지 이들을 작업에 투입할 수 없었던 상황에서 인명 사상 등 각종 안전사고의 예방을 위한 청구인의 불가피한 조치라 할 것이므로, 이에 대한 피청구인의 주장은 받아들일 수 없다.
또한 사업장 변경 수리 이후 이 사건 근로자들은 이 사건 사업장과 비슷하거나 동종의 근로를 하는 사업장에 취업한 것으로 볼 때 몸이 아프거나 피곤해서 사업장을 변경해 달라는 이 사건 근로자들의 주장도 신빙성이 없다.
다음으로 피청구인의 이 사건 처분 이유 중 당사자 간 계속된 분쟁 등으로 이 사건 근로자들이 청구인 사업장에서 계속 근무하는 것은 적합하지 않은 것으로 사료된다는 부분에 대하여 살펴보면, 이 사건 근로자들이 청구인을 상대로 한 해고예고 수당, 휴업수당 관련 진정사건에 대하여 피청구인이 동 진정사건을 조사한 후, 사업주의 귀책으로 이 사건 근로자들이 근로를 제공하지 못하였다고 볼 수 없다고 판단하여 행정종결한 점과 사업주인 청구인이 수차례의 면담, 전화, 서면 통지 등으로 이 사건 근로자들에게 정상적인 근로를 하도록 촉구한 점이 인정되는바, 위에서 말하는 당사자 간의 분쟁 자체가 이 사건 근로자들의 귀책사유로 인해 발생한 것이라 할 것이다. 더구나 이 사건 근로자들은 외국인등록증을 수령한 2017. 8. 28. 이후에 정당한 사유 없이 결근 내지는 근로 거부를 하였고(그 이전에는 1~2일 결근하였을 뿐이다), 이 사건 근로자들의 부당정직ㆍ부당해고 구제신청에 대하여 ○○지방노동위원회에서도 이 사건 근로자들에게 근로제공의사가 있다고 보기 어렵다는 이유로 위 신청을 전부 각하한 사정까지 종합해 보더라도, 청구인과 이 사건 근로자들의 분쟁은 이 사건 근로자들의 책임으로 인하여 발생한 점이 인정된다.
따라서 청구인 사업장에서 근무하는 것을 전제로 대한민국에 입국하여 정상적인 근로계약 아래 고용된 이 사건 근로자들에 대하여 청구인 사업장에서 계속 근무하는 것이 적합하지 않다는 이유로 사업장을 변경토록 하는 이 사건 처분은 관련 법령의 취지에 부합하지 않는다고 보이고, 이와 같이 외국인근로자의 이탈에 대해 정당한 사유 없이 사업장 변경으로 처리하는 사례가 발생할 경우 외국인근로자들 사이에 비슷한 방법으로 사업장을 변경하는 것이 가능하다는 인식을 심어주게 되어 외국인근로자 국내취업제도의 근간이 흔들릴 수도 있다고 보인다.
위와 같은 여러 상황을 종합해볼 때, 이 사건 근로자들이 이탈했다는 이유로 청구인이 한 근로자고용변동(이탈) 신고를 피청구인이 사업장 변경 신청으로 수리한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다.
7. 결 론
그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.
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