1.노동조합및노동관계조정법 제2조제1호에서 「근로자」라 함은 “직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자”로 규정하고 있고, 노동조합은 사용자와의 관계에서 종속적 노동관계에 있는 자들이 사용자와의 단체교섭 등을 통해 근로조건의 유지·개선을 목적으로 조직한 단체임을 감안할 때, 노동조합을 설립 또는 가입할 수 있는 근로자인지 여부는 업무수행 과정에서 사용자의 구체적인 지휘·감독을 받는 지 여부, 보수의 노무대가성 여부, 사용자의 제재권한 행사 여부, 업무의 대체성 여부, 근로의 성질과 내용 등 근로관계의 실태를 종합적으로 고려하여 노동3권의 보호 필요성이 있는 종속적 노동관계에 있는 자인지 여부 등에 따라 판단하여야 할 것임.
2. 질의 내용과 같이 국민기초생활보장법에 의거 소득인정액이 최저생계비 이하인 자(‘기초생활 수급자’)중 근로능력이 있는 자(‘조건부 수급자’)에 대하여는 ‘자활에 필요한 사업에 참여할 것으로 조건’으로 생계급여를 지급할 수 있으며, ‘기초생활 수급자’는 아니나 실제 소득이 최저생계비의 100분의 120 미만인 ‘차상위계층’도 그 희망자에 한하여 자활근로사업에 참여할 수 있도록 정하고 있음. 이와 같이 자활사업은 ‘조건부 수급자’와 ‘차상위계층’을 대상으로 지방자치단체가 직접 또는 민간 위탁하여 시행하고 있으며, 근로능력 등에 따라 근로유지형, 사회적일자리형, 인턴형, 시장진입형 등으로 사업 유형이 구분되고 각 사업 유형(직종)별 근무실태 등이 다양하여 노조법상 근로자성 여부에 대하여 일률적으로 판단하기는 어렵다 할 것임.
3. 그러나, ‘기초생활 수급자’로서 생계급여를 지급받는 ‘조건부 수급자’의 경우, 자유로운 의사가 아니라 관련 법 소정의 생계급여를 지급받기 위하여 의무적으로 자활 사업에 참여하고 있는 점, 참여과정에서 자활사업 시행주체로부터 ‘참여조건’(장소·근무시간·수당, 음주·근무지 이탈 금지 등) 이행여부에 대한 감독을 받고 있으나 이는 생계급여 지급여부 결정 등 자활사업의 원활한 수행을 위해 필요한 제약으로 보아야 하며, 자활근로사업의 대상자는 법령에 의해 결정되는 등 실제 자활사업 주체가 채용ㆍ해고권 등 인사권을 행사할 수 없어 종속관계의 징표로서의 실질적인 노무지휘권이 있다고 보기 어려운 점, 참여일수 기준으로 산정한 자활급여액이 최저생계비에 미달하는 경우에는 그 부족분을 생계급여로 보조·지급함으로써 사업 참여일수에 관계없이 최저생계비 수준의 금품을 수령하고 있으며, 특히 참여일수가 동일한 경우에도 참여자의 가족 수에 따라 수령하는 급여액이 달라(예시 : 1인 가구 40만원 기준, 4인 가구 113만원 등) ‘조건부 수급자’가 수령하는 금품은 근로능력이 없는 ‘일반 수급자’에게 지급되는 최저생계비와 수급조건(자활사업 참여)이 다를 뿐 빈곤층에 대한 생계보조금 성격이라는 측면에서 동일하므로 원칙적으로 근로 대가성이 있는 금품으로 보기 어려운 점, 생계급여 수혜범위·수혜액수 등 자활사업과 관련한 제반사항을 노동3권 행사를 통해 결정·변경하는 것은 사회안전망으로서의 공적부조제도의 취지와도 부합되지 않는다는 점 등을 종합적으로 감안할 때 ‘조건부 수급자’의 경우 원칙적으로 법 소정의 근로자로 보기 어렵다고 사료됩니다. 따라서 귀 질의 내용과 같이 자활근로사업에 참여한 ‘조건부 수급자’가 중심이 되어 구성된 단체는 노조법 소정의 노동조합으로 보기 어려울 것임.
4. 한편, ‘차상위계층’의 경우 생계급여 지급대상이 아닌 자로서 ‘조건부 수급자’와는 달리 본인의 자유의사에 따라 자활근로사업에 참여하고, 최저생계비의 보전 등이 없이 참여일수에 비례한 자활급여 만을 수령하는 등 노무제공의 대가성이 인정되고 사업 참여 절차ㆍ동기, 근무실태, 노무제공에 따른 대가 산정방법 등이 통상의 근로자와 유사하여 달리 볼 사정이 없는 한 근로자성을 부인하기 어렵다고 봄.
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