○질의1)에 대하여
가.근로기준법 제34조 제1항의 규정에 의하여 사용자의 퇴직금 지급의무는 근로계약이 종료된 때에 발생하는 것임. 다만, 동조 제3항에 의하여 근로자의 요구가 있는 때에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있으나, 중간정산 퇴직금이라고 하여 퇴직금과 별도의 성격을 갖는 것은 아니므로, 달리 볼 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 중간정산이 있은 후에 퇴직급여규정에 정하고 있는 퇴직금 감액사유가 발생한 경우에는 이미 중간정산된 부분에 대하여도 퇴직급여 규정상의 감액규정이 적용되는 것이고, 사용자로서는 중간정산된 근로기간과 그 후의 근로시간에 대하여 각각 위 감액규정을 적용하여 중간중간 퇴직금액과 최종 퇴직금액을 산정하고 여기에서 이미 지급된 금액을 공제하고 퇴직금을 지급(초과지급의 경우에는 환수) 할 수 있다고 사료됨(대법2001다54977, 2003.5.16 참조).
-다만, 이 경우에도 근로기준법 제34조 제1항에서 정하고 있는 법정퇴직금에 미달해서는 안될 것임.
○질의2)에 대하여
가.근로기준법 제19조의 규정에 의하여 “평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나누어 산정”함.
-다만, 동법 시행령 제2조 제1항의 규정에 의하여 “평균임금 산정 기간중에 산전·후 휴가기간 등이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제”함.
-이는 위와 같은 기간과 그 기간 중의 임금을 공제하지 아니한다면 정상적인 근로의 제공을 전제로 하여 이에 대하여 지급된 실제임금의 평균치를 산정하는 평균임금제도의 취지에 맞지 아니하고, 평균임금이 부당하게 낮아지게 될 염려가 있기 때문이라 할것임.
나.귀 질의의 경우, 평균임금 산정기준은 직위해제(대기발령) 처분의 정당성 여부에 따라 달리 보아야 할 것인 바,
-직위해제 처분이 정당하다면 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에 각각 포함하여 평균임금을 산정하고(단, 평균임금이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 보아야 함.)
-부당한 처분이라면 이를 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제8호에 준하는 것으로 보아 그 기간과 그 기간 동안 지급 받은 임금을 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제하는 것이 타당하다고 사료됨.
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