○ 근로자 (A)는 철골 및 철근공으로 다년간 경험이 있었는 바 소규모 주택을 건설하는 회사(B)에 작업반장(一名 오야지)으로 회사대표 (B-1)와 구두약정하고 평소 다른 현장에서도 같이 일했던 동료 철근공들을 데려와서 함께 일함. 작업지시는 회사대표(B-1) 포함하여 현장 책임자인(C)로부터 직접적으로 지휘를 받았으며 일의 대가인 노임은 식대와 장비사용료를 포함하여 현장책임자인 C로부터 지급 받음. 회사(B)는 현장책임자(C)에게 공사와 관련하여 5,700만원을 지급하고 A는 C로부터 자신과 동료들의 노임을 일한 일수와 일당으로 산출한 노임액에 근처 음식점에 외상으로 하였던 식대와 장비사용료를 합하여 1,300만원을 지급 받음.
○ 유사한 사안에 대한 [도급계약에 의하여 근로를 제공하였다 하더라도 임금을 목적으로 하였다면 근로자로 보아야 한다](근지1455- 4078, 1972. 4)과 [도급계약의 형식을 띠고 있다 하여도 근로자가 사용자와의 사용종속관계에서 특정한 노무제공을 하는 것이라면 도급제 근로자로서 근기법상의 근로자에 해당된다](대판 1991.10.25, 91도 1685：1994. 12. 9, 94다22859) 등의 노동부 행정해석 및 대법원판례를 근거로 하여 당소의 의견으로는 근로자 A는 근로기준법상의 근로자에 해당된다고 여겨지는데 타당한지

○ 근로기준법상 근로자라 함은 계약의 형식에 관계없이 사업 또는 사업장에서 종속적인 관계하에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하며, 이때 종속적인 관계가 있는지에 관하여는
① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부
② 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부
③ 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부
④ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무
⑤ 비품·원자재, 작업도구 등의 소유관계
⑥ 보수가 근로자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부
⑦ 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부
⑧ 근로소득세의 유무와 정도
⑨ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도
⑩ 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지 여부
⑪ 양당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정 등을 종합적으로 고려
○ 귀 질의내용만으로는 이와 같은 구체적 사실관계를 확인할 수 없어 정확한 판단이 곤란하나 귀 질의의 '오야지'가 건설현장에서 공사의 일부분을 하도급 받은 하도급업자로서 하도급 공사를 진행하기 위하여 '오야지'가 직접 근로자를 채용하고 임금 등 근로조건을 결정하였다면 달리 볼 사정이 없는 한 원칙적으로 근로기준법상 근로자로 보기 어렵다고 사료됨.
- 다만, '오야지'가 다른 근로자와 함께 건설회사와 직접 근로계약을 체결하고 직접적인 지휘·감독을 받으면서 근로를 제공하고 임금을 지급 받은 경우라면 근로기준법상 근로자로 인정될 수 있을 것임.