o ○○사는 '98년 경영상의 이유로 회사측 기준에 의거 정리해고 대상자를 8명 확정했는데 정리해고 대상자중 2명은 희망퇴직 신청, 4명은 무급휴직 신청, 2명은 미신청하였음. '98. 2.20 회사는 노동조합과 이미 선정된 정리해고 대상자 전원에 대해 무급휴직 조치하기로 합의하여 희망퇴직이나 무급휴직을 신청하지 않은 2명에 대하여 무급휴직 조치함.
o 진정인중 3명은 무급휴직원을 제출한 휴직자로, 무급휴직은 사용자의 귀책사유(경영상 이유)에 기인한 사실상의 휴업에 해당되므로 근로기준법 제45조에 규정된 휴업수당을 지급해 줄 것을 요구함.
o 진정인중 1명은 개별적으로 무급휴직원을 제출한 사실없이 노사대표의 합의로 무급휴직중인 자로, 이는 근로자 본인의 의사와는 무관한 사용자의 귀책사유에 의한 휴업에 해당되고, 개별적인 근로관계로 무급휴직에 대하여 동의한 사실이 없으므로 근로기준법 제45조에 정해진 휴업수당을 지급해 줄 것을 요구함.
(갑설)：회사의 단체협약 또는 취업규칙에 따른 휴직일지라도 이는 사용자의 귀책사유(경영상 이유)에 기인한 것이므로 근로자의 무급휴직 신청이나, 노동조합과 합의에 의한 무급휴직도 사실상 휴업에 해당되므로 사용자는 근로기준법 제45조에 정해진 휴업수당을 지급하여야 함.
(을설)：사용자의 경영상 이유로 인한 무급휴직 조치는 단체협약 및 취업규칙에 휴직근거가 있고 개별근로자가 동의하여 무급휴직원을 제출한 근로자에 대하여는 근로기준법 제45조에 정해진 휴업수당 지급의무가 없으나 무급휴직원을 제출한 사실없이 노사대표의 합의에 의거 무급휴직중인 근로자에 대하여는 근로자의 무급휴직은 개별적 근로관계에 의한 권리로서, 개별적인 동의 내지 신청이 없었으므로 휴업수당을 지급하여야 함.
(병설)：회사에서 경영악화에 따른 정리해고 대상자를 선정한 이후 정리해고를 피하려는 회사측의 배려로서, 개별근로자의 무급휴직 신청 또는 노사합의 절차를 거쳐 시행되었으며, 또한 단체협약 및 취업규칙에 의해 휴직을 실시할 수 있는 규정이 있으므로 근로기준법 제45조의 휴업과는 구별되므로 휴업수당 지급문제는 발생하지 않음.

o 사용자가 경영상의 이유로 무급휴직을 실시하는 유형은 다음 2가지로 구분될 수 있음.
가. 근로기준법 제31조제1항 내지 제3항의 규정을 준수하는 등의 엄격한 요건과 절차에 따라 무급휴직자를 선정하지 아니하고 단지 노사가 무급휴직 실시에 합의한 후, 근로자의 신청에 따라 휴직을 실시하는 경우
나. 근로기준법 제31조에서 정한 요건과 절차에 따라 먼저 경영상 해고대상자를 선정한 후, 해고회피노력의 일환으로 해고대상자에 대해 사용자가 무급휴직을 실시하는 경우
o 위 '가'의 경우에는 근로자대표와 무급휴직 실시에 합의했다 하더라도 개별근로자의 신청없이 특정근로자에게 휴직을 강제했다면 이는 사실상의 휴업으로서 사용자는 당해 근로자에게 근로기준법 제45조의 휴업수당을 지급하여야 할 것임. 그러나 '나'의 경우에 있어서는 선정된 해고대상자를 사용자가 해고할 수 있음에도 해고대신 무급휴직을 실시한 것으로서 이는 결과적으로 근로자에게 유리한 것으로 보아야 할 것이고 따라서 이러한 경우에는 근로자의 무급휴직 신청여부에 관계없이 근로기준법 제45조의 휴업수당을 지급할 의무가 사용자에게 있다고 보기는 어려울 것임.
o 따라서 귀 질의상 무급휴직이 위 나. 형태로 실시되었다면 사용자가 무급휴직 근로자에 대해 휴업수당을 지급치 않더라도 이를 법위반으로 볼 수는 없음.