질의1) 근로기준법 제10조에서 규정하고 있는 "상시"의 개념과 그 범위는?

질의2) 근로기준법 제14조에 의하면 직업의 종류와 형태에 불문하고 근로제공의 대가로 임금을 지급받는 조건으로 고용된 자에 대하여는 당연히 적용되는 것으로서 다음 사례에서 근로자가 업무를 수행하던 중 과실로 재해를 입은 경우 사용자는 동법 제81조의 규정에 의거 요양보상을 하여야 하는지?
[예1] 집주인이 자신이 소유하고 있는 주택의 특정부분에 대한 수선이나 수리를 위해 일용인부를 고용하여 일을 시키던 중 작업자의 과실로 인해 재해가 발생한 경우
[예2] 농업이나 어업 등을 생업으로 하고 있는 자가 자신의 일과 관련하여 일시적으로 인부를 고용하여 일을 시키던 중 작업자의 과실에 의해 재해가 발생한 경우

질의3) 산업재해보상보험법시행령 제3조에는 산업재해보상보험법이 적용되지 않는 사업으로 가사서비스업과, 근로자를 단속적으로 사용하여 상시근로자의 수가 1인 이상이 되지 않는 사업, 그리고 농업·임업(벌목업 제외)·어업·수렵업 중 상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업 등을 규정하고 있는 바, 이러한 경우 근로기준법의 적용을 배제할 수 있는지?

○ 질의1)에 대하여
- 근로기준법 제10조에서 정한 "상시"라 함은 사회통념에 의해 객관적으로 판단되어야 하는 것이므로 근로자수가 때때로 5인 미만이 되더라도 상태적으로 보아 5인 이상이 되면 상시 5인 이상으로 보아야 할 것임.
- 또한 "상시근로자수"는 {일정한 사업기간(개별근로조건별로 근로기준법 위반여부를 따질 실익이 있는 대상기간)내의 고용자 연인원수를 동 기간의 사업장 가동일수로 나누어 산정}하여야 함.
○ 질의2)에 대하여
- 근로기준법 제10조에서 규정한 사업 또는 사업장이라 함은 일정한 장소에서 유기적인 조직하에 업으로서 계속적으로 행하고 있음을 요건으로 함.
- 따라서 귀 질의 [예1]의 경우처럼 일시적으로 행하여지는 주택수리와 같은 사생활의 범주는 근로기준법 제10조의 규정에 의한 사업으로 볼 수 없으며 이 경우 사용인은 가사사용인으로서 근로기준법 적용대상이 되지 아니함.
- 농업이나 어업 등의 경우에도 상시근로자수가 1인 이상인 경우에는 근로기준법이 적용됨.
· 만약 근로기준법의 적용대상인 경우에는 업무상재해가 근로자의 과실에 의하여 발생하였는지 여부에 불구하고 근로기준법 제81조의 규정에 의한 요양보상을 행하여야 함.
○ 질의3)에 대하여
- 산업재해보상보험법시행령 제3조는 산업재해보상보험법의 적용제외사업을 규정하고 있음.
- 또한 근로기준법은 사업 또는 사업장이 산업재해보상보험법 적용대상인지 여부와 관계없이 제10조에서 그 적용범위를 다음과 같이 규정하고 있음.
· 사업 또는 사업장이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 경우에는 근로기준법을 전면 적용하며, 4인 이하의 근로자를 사용하는 경우에는 근로기준법의 일부규정을 적용하도록 규정하고 있음.
· 다만 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대해서는 적용하지 아니함.
- 따라서 근로기준법 적용대상 여부는 산재보험법 적용대상인지 여부와 관계없이 근로기준법 제10조의 규정에 의하여 판단하여야 함.