2002. 10. 12 출산일전에 산전후휴가 92일을 부여받은 후 출산일 이후 곧바로 육아휴직을 122일간 부여받았다면 육아휴직기간중 산후 45일간을 산전후휴가기간으로 보아 산전후휴가급여를 지급할 수 있는지
【갑설】산전후휴가급여는 고용보험법 제55조의7의 규정에 의거 피보험자가 근로기준법 제72조의 규정에 의한 산전후를 통하여 90일의 보호휴가를 부여받은 경우 동법 제55조의8 제1항의 규정에 의거 산전후휴가기간중 60일을 초과한 일수(30일한도)에 대해 지급하는 바, 동 근로자의 근로기준법에 의한 산전후휴가기간은 총 45일(산전 45일만 인정)로 60일을 초과하지 않고, 또한 육아휴직기간과는 별도로 구분되는 것이므로 지원 불가
【을설】근로기준법 제72조의 규정에 의한 산후 45일 미만의 산전후휴가를 부여받은 경우 산전후휴가급여 지급에 관한 질의회시(실업 68430-75호, '02.1.24)는 산전후휴가기간 종료후 계속해서 육아휴직이 연속적으로 이루어지지 않는 경우에 적용된다고 볼 수 있고, 육아휴직급여는 남녀고용평등법 제19조의 규정에 의한 육아휴직기간 중 산전후휴가기간과 중복되는 산후45일은 제외하고 지원하므로, 동 근로자가 산전후휴가기간에 계속하여 부여받은 육아휴직기간중 산후 45일까지를 산전후휴가기간으로 보아 60일을 초과하는 일수(30일 한도)에 대하여 지원 가능

○ 근로기준법 제72조 강행규정으로 사업주의 시기변경권이나 근로자의 권리포기가 인정되지 않으므로 사업주는 반드시 산전후를 통하여 분할 없이 90일 이상을 부여하여야 하며, 기간의 배치는 산후에 45일 이상이 보장되어야 함.
- 근로기준법 제72조 규정에 의한 산전후휴가기간은 최저기준이므로 당사자간 약정(취업규칙 또는 단체협약 등)에 의거 산후 45일을 보장하면서 산전에 45일이상 산전휴가를 부여할 수 있으며, 산전후휴가기간 중 60일분 이상을 유급으로 하고 나머지 기간을 무급으로 부여할 수 있음.
○ 그러므로 2002.7.1부터 2002.9.30(92일, 유급)까지 산전후휴가를 부여하고 2002.10.1부터 2002.12.31까지 육아휴직을 부여하였으나, 출산일이 늦어져 2002.10.12 출산하였다면 출산일 다음날부터 산후 45일이 되는 11.26까지는 산전후휴가기간으로 해석할 수 있으며,
- 산전후휴가기간 종료후 계속해서 육아휴직이 연속적으로 이루어진 경우에는 육아휴직기간 중 산후 45일은 산전후휴가를 부여한 것으로 보아 산전후휴가급여를 지원하고, 그 이후 기간부터 육아휴직을 부여한 것으로 보아야 함.