○ ○○도립국악원의 경우 그 신분이 자치단체의 조례(○○도립국악원운영조례, 1999.1.12, 조례 제2638호) 제15조(급여 및 실비보상) 제1항에 의해 단원을 '상임위촉원'으로 규정하여 계약직 기능공무원이라 해석하기도 하나 실질적으로는 '지방공무원'과는 달리 지방공무원법의 적용이 배제됨.
- 급여 및 수당의 경우 위 조례시행규칙제14조(급여및수당)에 의해 직책에 따라 기본급은 일반공무원 9급-5급 상당의 보수를 지급하도록 되어 있으나 '지방공무원보수규정' 및 '지방공무원수당규정'의 적용을 받지 않고,
- 징계의 경우도 조례시행규칙 제24조(징계의 의결요구 등)내지 제28조(징계의 가중)의 적용을 받고 있을 뿐 '지방공무원법'상의 징계규정을 적용받고 있지 않음.
- 복무에 관하여도 ○○도립국악원 상임위촉원복무규정(제정, 1993.7.27. 훈령 제1038호)에 따라 근무시간(제8조, 제9조), 휴가(제11조~21조), 근무평정과 상벌(22조~33조)등이 모두 '지방공무원규정'과는 독자적으로 적용되게 되어 있는 등 실질적으로는 모든 면에서 지방공무원법상의 제규정을 적용받지 못하고 있음.
○ 한편, ○○도 직제에 ○○도립국악원이 도의 사업소로 되어 있으며, ○○도 사업소에 두는 지방공무원 정원표에 따르면 일반직 6명과 기능직 5명 등 11명의 지방공무원이 ○○도립국악원의 정원으로 되어 있으나 이는 원장을 비롯한 행정직과 전기, 난방, 운전, 행정보조등 기능직공무원을 규정한 것일 뿐 노동조합을 결성한 도립국악원 예술단 단원들은 공무원 정원표에 포함되어 있지 않음.
○ 따라서 ○○도립국악원 예술단소속 근로자들은 지방공무원에 유사하나 지방공무원이 아니므로 근로기준법상 근로자라고 아니할 수 없으며 따라서 근로기준법상 보호를 받아 마땅하다고 생각하는 바, 귀부의 견해는

○ 근로기준법 제14조는 근로자의 정의를 "직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 노무를 제공하는 자"로 규정하고 있음. 구체적으로는 업무의 내용이 사용자에 의해 정해지는지, 출퇴근시간의 구속을 받는지, 업무수행 과정에서 사용자의 직접적이고 구체적인 지휘감독을 받는지, 작업도구 소유관계, 임금의 근로 자체에 대한 대상성 여부, 취업규칙·복무규정등의 적용을 받으며 근태관리가 행해지는지, 복무해태시 징계여부, 각종 사회보험에 가입 여부 및 근로소득세 원천징수 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하게 됨
○ 귀 질의에서 말하는 ○○도립국악원 예술단원의 경우 정확한 답변을 위해서는 보다 구체적인 사실관계가 필요하지만, 조례 등 관련규정상으로 볼 때, 업무내용이 사용자에 의해 정해지고, 출퇴근시간의 구속이 있고, 업무수행의 대가로 고정적인 급여를 지급받으며, 복무규정 등에 의해 근태관리가 행해지고, 복무해태시 징계할 수 있으며, 업무수행의 자율성이 있다고 보여지지 아니한 점 등으로 보아 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 사료됨
○ 한편, 공무원도 근로기준법 제14조에 의한 근로자에 해당하면 원칙적으로 근로기준법이 적용되지만 공무원관계법령에서 포괄적인 근로조건을 정하고 있으므로 그 범위내에서는 근로기준법이 적용되지 않음
- 이 때 공무원은 국가공무원법, 지방공무원법 등 공무원관계법령에 의해 채용된 공무원만을 말하는 바, 귀 질의에서 말하는 ○○도립국악원 소속 예술단원의 경우 공무원관계법령(지방공무원법 등)에 의해 채용된 공무원이 아니라면 조례에 의해 공무원에 준하는 대우와 복무 등을 규정하고 있더라도 근로기준법이 적용되지 않는 공무원으로 볼 수 없다고 사료됨