레미콘은 96년도에 조합원들의 동의하에 개인별로 레미콘믹서트럭 도급운반협약서 를 체결하여 도급형태로 근로계약을 변경하였습니다. 그러나 이중 일부가 이에 응하지 않고 시급직으로 남아 조합원으로서 노조를 운영하고 있으며, 도급계약자들의 근로형태를 보면 시급근로자와 마찬가지로 회사측에 귀속된 차량을 이용하여 사용자가 지시하는 곳에 레미콘을 운반하는 등 지휘 감독을 받으며, 출퇴근 시간이 같이 적용되고, 기본급, 국민연금, 의료보험, 고용보험, 산재보험, 퇴직금, 상여금 등을 지급받고 있는데

가. 이들 도급 근로자를 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있는지 여부와 노동조합에 가입할 수 있는지?
나. 만약 이들이 근로기준법상의 근로자라면 조기출근과 연장 근로에 대하여 계약서에 정함이 없다 하더라도 연장근로수당을 당연히 지급받아야 한다고 사료되는데 이에 대한 여부와
다. 이들이 현재의 도급계약을 거부하고 시급으로 전환을 요구할 시 사용자는 이를 거부하거나 재계약을 하지 않고 계약해지 할 수도 있는데 이것은 곧 부당해고가 되는 것이 아닌지 귀 부처의 회신을 바랍니다.

근로기준법상 근로자라 함은 임금을 목적으로 사용종속 관계하에서 근로를 제공하는 자를 말함.
따라서 도급계약의 형식을 빌어 회사로부터 레미콘을 공급받아 운반하면서 회사의 구체적인 지시, 감독을 받는 등 사용종속 관계가 인정되고 도급인의 사업장에서 지정된 수요처에 레미콘 운반이라는 고정된 업무만을 담당하면서 능률급 또는 성과급을 지급받고 있다면 근로기준법상 근로자로 보아야 할 것이며, 노동조합에도 가입할 수 있다고 봄.
또한 도급제 근로자라 할지라도 1일 8시간을 초과하여 연장근무를 한 경우에는 근로기준법 제46조에 의거 연장근로 가산임금을 지급하여야 함.
다만, 업종이나 업무실태에 따라서 시간외근로 시간수를 확정하는 것이 어려운 경우 이를 도급임금에 산정하여 포함시키거나 정액수당 등으로 약정한 경우에는 별도로 연장근로 가산임금을 지급하지 않을 수 있음. 도급제 근로자라 하더라도 사용자는 정당한 이유없이 해고를 하지 못함.