건설(주) 지하철 5-35공구전철터널(2공구)중 토공사 현장소속 재해근로자의 퇴직금 지급대상 여부에 관하여 아래와 같은 양설이 있어 질의함.
-재해자는 위 현장에 91.7.29 착암기공으로 채용되어 작업중 91.9.14.22 : 30경 ~피재되어 요추염좌의 상병명으로 요양후 94.2.28 치료 종결되었으며
-인풍건설(주)는 위 공사를 개발(주)로부터 공사금 3,826백만원에 하도급받아 90.11.20 92.4.30까지 시공하였음.
<갑 설> 근로기준법 제10조제1항 및 제27조제2항, 제48조제4항에 이법은 상시근로자 5인이상을 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하고 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 인한 휴업기간과 그후 30일간을 해고하지 못하며, 휴업기간은 출근한 것으로 본다고 규정되어 있으므로 재해근로자의 채용시부터 요양으로 인한 휴업기간과 그후 30일까지를 근속기간으로 하여 퇴직금을 지급하여야 된다는 설
<을 설> 근로기준법 제10조제1항에 이 법은 상시근로자 5인이상을 사용하는 모든사업 또는 사업장에 적용한다고 규정되어 있으나 재해근로자는 건설현장의 일용근로자이며 채용일로부터 1년 미만에 공사가 종료되었으므로 재해자가 피재되지 아니하고 계속 근무하였다 하더라도 1년이상 근무할 수 없으므로 퇴직금 지급대상이 되지 아니한다는 설

일용근로자라 함은 1일 단위의 계약으로 채용되고 그날의 근로종료로써 근로계약도 종료하여 계속 근로관계가 유지되지 않는 자를 말하는 것임.
-따라서 일용근로자의 경우 다음 날은 이미 근로계약이 존재하지 않는 것으로 다음 날의 계약을 새로이 체결하지 않는한 사용자는 계속하여 고용할 의무가 없음. 그러나 명목상 일용근로자라 하더라도 공사현장 등에 기간의 정함이 없이 채용된후 통상적인 근로관계가 상당기간 지속되어 특별한 사정이 없는한 공사만료시까지 계속 근로가 예정되어 있는 경우에는 실질적으로 일용근로자로 볼 수 없음. 귀문의 경우 사실관계를 확인하여 다음과 같은 기준에 따라 판단해야 할 것임.
-피재근로자가 실질적으로 일용근로자인 경우에는 재해로 인해 근로를 제공할 수 없는 시점에서 근로관계가 단절됨.
-다만, 피재근로자가 명목상 일용근로자일 뿐 당사자간 합의 등 특별한 약정없이 지속적으로 근로관계를 유지하고 있었던 경우라면 실질적으로 일용근로자라 할 수 없으며, 이러한 경우에는 동 공사만료시까지 근로관계가 지속된다고 보아야 함.