건설현장 일당 70,000원인 일용근로자가 채용 당일에 업무상 재해로 피재하여 1년이상 장기간 요양한 경우 근로기준법 제28조에 의한 퇴직금여부 및 산정방법에 대하여 다음과 같은 양설이 있어 질의하오니 회신하여 주시기 바람.
<갑 설>일용근로자라 하더라도 업무상 재해로 인한 요양기간은 근로기준법 제27조제2항에 의거 해고를 할 수 없으므로 계속근로한 것으로 간주하여 평균임금x30일x근무기간(채용일에서 퇴직 또는 요양 종료후 30일)의 퇴직금을 지급해야 하며, 이 경우 평균임금은최초 평균이금에 동종근로자의 통상임금의 변동비율을 승한 금액을 평균임금으로 결정해야 함.
<을 설>근로기준법 제28조의 퇴직금은 사실상 근로관계가 1년이상 지속된 상태에서 퇴직을 원인으로 지급하는 임금이며 퇴직이란 근로자의 임의퇴직뿐만아니라 계약기간의 종료에의한 퇴직이나 해고등 근로계약 관계가 종료되는 모든 경우를 일컫는다 할 수 있음. 이와 같은 측면에서 본다면 일용근로계약은 1일 단위의 근로계약 체결이 반복되는 형태로서 원칙상 당일 약정된 근무의 종료로 자동 근로계약이 해지된다고 할 것임. 따라서 채용당일 업무상 피재하거나 또는 사실상 1년미만 근로한 상태에서 피재하여 요양기간을 포함하여 1년이상 된 경우 퇴직금은 당연히 근로기준법 제28조에 의거 갑설과 같이 지급해야 하는 것이 아니라 고용계약이 사실상 언제까지 계속될것인지 여부를 따져 사실상 계속근로할 수 있음이 전제될 때 다른 약정이 없는 한 당해 공사현장의 완공일까지의 기간에 대해 민사상으로 퇴직금 상당 손해액을 청구할 수 있다고 봄.

일용근로자라 함은 1일단위의 계약으로 채용되고 당일 약정된 근로의 종료와 동시에 자동적으로 근로계약도 종료하여 근로관계가 계속 유지되지 않는 자를 말하는 것이므로, 일용근로자의 경우 다음날의 계약을 새로이 채결하지 않는 한 사용자에게 계속 고용의무는 없는 것임.
-따라서 근로자가 사실상의 일용근로계약에 의해 채용되어 채용당일 업무상 재해를 당하여 근로를 제공할 수 없었다면 동시점에서 근로관계가 단절된 것으로 보아야 할 것이므로 1년이상 요양을 하였다 할지라도 사용자의 퇴직금 지급의무는 없는 것으로 판단됨.