[1] 노동조합의 승인 없이 또는 지시에 반하여 쟁의행위를 하는 일부조합원의 집단을 비조직 근로자들의 쟁의단으로 볼 수 있는지 여부(소극)
[2] 직무유기죄의 성립요건 및 병가중인 자가 직무유기죄의 주체가 될 수있는지 여부(소극)
[3] 일부 조합원의 집단에 의한 쟁의행위가 정당행위에 해당하지 아니하고,병가 중의 참가자도 그렇지 아니한 참가자들과의 공범관계가 인정된다고 보아직무유기죄로 처단한 사례

[1] 일부 조합원의 집단이 노동조합의 승인 없이 또는 지시에 반하여 쟁의행위를 하는 경우에는 이를 비조직 근로자들의 쟁의단과 같이 볼 수 없다.
[2] 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이므로, 병가중인 자의 경우 구체적인 작위의무 내지 국가기능의 저해에 대한 구체적인 위험성이 있다고 할 수 없어 직무유기죄의 주체로 될 수는 없다.
[3] 노동조합의 승인 없이 또는 지시에 반하여 일부 조합원의 집단에 의하여 이루어진 쟁의행위가 그 경위와 목적, 태양 등에 비추어 정당행위에 해당하지 아니하고, 그 쟁의행위에 참가한 일부 조합원이 병가 중이어서 직무유기죄의 주체로 될 수는 없다 하더라도 직무유기죄의 주체가 되는 다른 조합원들과의 공범관계가 인정된다는 이유로, 그 쟁의행위에 참가한 조합원들 모두 직무유기죄로 처단되어야 한다고 본 사례(이 사건은 병가중인 철도공무원들이 그렇지 아니한 철도공무원들과 함께 전국철도노동조합의 일부 조합원들로 구성된 임의단체인 전국기관차협의회가 주도한 파업에 참가한 사례임).

피고인 도준석 외 7인
상고인 피고인들
변호인 변호사 문재인 외 3인

상고를 모두 기각한다.

이 유
변호인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여
원심은 일부 조합원의 집단이 노동조합의 승인 없이 또는 지시에 반하여쟁의행위를 하는 경우에는 이를 비조직 근로자들의 쟁의단과 같이 볼 수없다고 할 것이고, 이 사건 범행의 경위와 목적, 태양 등을 종합하여 보면피고인들의 이 사건 직무유기행위에 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다고판단하고 있는바, 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단은정당하고(당원 1996. 1. 26. 선고 95도1959 판결 참조), 거기에 소론과같은 위법이 없으며 소론 판례는 이 사건의 결론과 배치되는 것이아니므로, 이 점을 다투는 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원심은 피고인들 중 일부가 당시 병가 중이었다 하더라도 그들이 제출한진단서 기재의 치료기간에 비하여 극히 짧은 기간 동안만 치료받은 사실과일부 피고인의 경우에는 병가 중에도 파업 전의 농성에 가담한 사실이인정되므로, 위 병가도 이 사건 쟁의행위의 일환으로 이루어진 것으로보인다는 이유로 피고인들의 이 사건 범행에는 아무런 정당한 이유가없다고 판단하고 있다.
그러나 원심이 인정한 사실만으로 과연 병가가 쟁의행위의 일환으로이루어진 것으로 단정할 수 있는지 의문이 들 뿐 아니라, 직무유기죄는구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한추상적인 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고,직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는것이므로(당원 1983. 3. 22. 선고 82도3065 판결 참조), 병가중인 자의경우 구체적인 작위의무 내지 국가기능의 저해에 대한 구체적인 위험성이있다고 할 수 없어 본죄의 주체로 될 수는 없다고 할 것이니, 이 점에 관한원심의 판단은 채증법칙에 위배하고 직무유기죄에 관한 법리를 오해한위법이 있다고 할 것이다.
다만 신분이 없는 자라 하더라도 신분이 있는 자의 행위에 가공하는 경우본죄의 공동정범이 성립하는 것이고, 이 사건 기록상 병가중인 피고인들과나머지 피고인들 사이에 직무유기의 공범관계가 인정되는 터이므로병가중인 피고인들도 어차피 직무유기죄의 공동정범으로 처벌받아야 할것이니, 원심의 앞서 본 위법은 판결의 결과에 영향이 없는 것으로서 이점을 다투는 상고이유는 결국 이유 없게 된다 할 것이다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과같이 판결한다.

대법관 최종영(재판장) 정귀호 이돈희(주심) 이임수