가. 특수직무수당이 통상임금에 포함되는지 여부
나. 체력단련비를 평균임금에서 제외하기로 하는 합의에 관하여 주장 입증이 없다고 한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례

가. 통상임금이라 함은 소정 근로의 양 또는 질에 대하여 정기적, 일률적으로 지급하기로 된 임금으로서 실제근무일이나 실제수령한 임금에 구애됨이 없이 고 정적이고 평균적으로 지급되는 일반임금인바, 일률적으로 지급되는 것이라 함은 "모든 근로자에게"지급되는 것뿐 아니라, "일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자에게" 지급되는 것도 포함된다고 해석되지만, 여기서 말하는 일정한 조건 이란, "고정적이고 평균적인 임금"을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때, 고정적인 조건이어야 하는바, 생산계 반장직 근무자 및 지하 600m 이하 심 부작업장 근무자에게 지급된 특수직무수당은 정기적으로 지급된 것이기는 하나 일률적으로 지급된 것이라고 단정할 수 없어 통상임금에 포함되지 아니한다.
나. 체력단련비를 평균임금에서 제외하기로 하는 합의에 관하여 주장 입증이 없다고 한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 한 사례.

원심판결중 피고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이 유
상고이유를 본다.
1. 원심판결이유에 의하면 원심은 제1심판결을인용하여, 피고 공사가 생산계 반장직 근무자 및 지하 600m이하심부작업장 근무자에게는 1일소정의 특수직무수당을 각 지급하고 있는 사실을인정하고 이는 그 지급조건및 내용 등에 비추어 원고들에게 근로의 대가로정기적,일률적으로 지급된 일급임금이라고 봄이 상당하므로 통상임금에 포함된다할 것이라고 판단하였다.
그러나 통상임금이라 함은 정기적,일률적으로 소정근로의 양 또는 질에 대하여 지급하기로 된 임금으로서 실제근무일이나실제수령한 임금에 구애됨이없이 고정적이고 평균적으로 지급되는 일반임금인바(당원 1990.11.9.선고 90다카6948 판결, 1993.5.27.선고 92다20316 판결 등참조), 일률적으로 지급되는 것이라 함은 "모든 근로자에게" 지급되는 것 뿐아니라 "일정한 조건 또는기준에 달한 모든 근로자에게" 지급되는 것도포함된다고 해석되지만, 여기서말하는 일정한 조건이란 "고정적이고 평균적인임금"을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때, 고정적인 조건이어야 한다고할 것인데(위 92다20316 판결 참조), 원심이 인정한 사실만으로는 원고들이고정적으로 생산계 반장직 근무자이고 지하 600m 이하의 심부작업장에서만근무한 것인지 여부 등을알 수 없어 위 수당이 정기적으로 지급된 것이기는하나 일률적으로 지급한것이라고 단정할 수는 없다 할 것이다(위 92다20316판결 참조)
그럼에도 불구하고 원심이 위 수당이 일률적으로지급된 것으로서 통상임금에 포함된다고 본 것은 통상임금에 관한 법리를오해하여 판결에 영향을 미친위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는이유있다.
2. 원심판결이유에 의하면 원심은, 피고 공사는전직원들에게 1981년경부터자체방침으로 체력단련비(건강관리비)라는 명목으로연 2회씩 1회에 기본급의50%에 상당하는 금원을 정기적으로 지급하여 온사실을 인정하고 이 체력단련비 역시 퇴직금산정의 기초가 되는 평균임금의산정에 포함되는 것이라고 판시한 다음, 이 체력단련비는 퇴직금산정의 기초가되는 평균임금에서 제외하여야 한다는 피고 공사의 주장에 대하여 이를평균임금의 산정에서 제외한다는 노사간의 명시적인 합의가 있었다는 주장 입증이없다는 이유로 이를 배척하였다.
그러나 기록을 자세히 살펴보면 피고 공사는 1992.4. 15. 제1심 제12차변론기일에서 진술한 1992. 4. 14.자 준비서면에서체력단련비가 성질상 평균임금의 범위에 포함된다 하더라도 피고 공사의노사간에는 이를 복리후생의 급부로서 임금에서 제외시키기로 합의하였고퇴직금규정에서도 평균임금에서 제외시키기로 합의하였을 뿐 아니라 피고 공사의퇴직금규정은 누진적인 퇴직금지급률을 채택한 결과 노사간의 합의에 따라평균임금에서 제외하기로 한 수당을 제외하고도 결과적으로 근로기준법에서 규정한퇴직금의 하한선을 상회한다면 위 퇴직금규정은 적법하다고 보아야 하므로체력단련비를 평균임금에포함시켜 일실임금과 퇴직금을 산정하여야 한다는원고들의 주장은 부당하다고 주장한 사실을 알 수 있는 바, 피고 공사의주장대로 위 퇴직금규정이 노사간의 합의로 이루어진 것이고 이를 제외하고도근로기준법에서 규정한 퇴직금의 하한선을 상회한다면 위 퇴직금규정은 적법유효하고 따라서 퇴직금산정을 위한 평균임금을 산정함에는 이 체력단련비를제외하여야 할 것이므로, 원심으로서는 위 퇴직금규정이 노사간의 합의로이루어진 것인지 여부를 심리판단하여 피고 공사의 위 주장의 당부를 가렸어야 할것인데 이에 이르지 못하였으니 원심판결에는 이에 관하여 심리를 다하지아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서 이 점을 지적하는논지도 이유있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을생략하고 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에환송하기로 하여 관여법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 배만운 김주한 김석수