[1] 구 산업재해보상보험법 제35조 제4항에 의하여 ‘근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)’에 대한 휴업급여 산정기준이 되는 평균임금 산정의 기본원리
[2] 용접공으로 일하다가 2006. 12. 30. 재해를 당한 일용근로자의 구 산업재해보상보험법상 휴업급여 산정기준이 되는 평균임금 산정은 2006. 5. 1.부터 같은 달 31.까지의 건설업 임금실태가 반영된 2006년 하반기 건설업임금실태 조사보고서상의 용접공 노임단가인 90,337원이 아니라 2006. 9. 1.부터 같은 달 30.까지의 건설업 임금실태가 반영된 2007년도 상반기 건설업임금실태 조사보고서상의 용접공 노임단가인 92,456원을 기준으로 하여 여기에 통상근로계수를 곱하여 산정하여야 한다고 한 사례

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
원심은, 그 채택 증거들에 의하여 그 판시 사실을 인정한 다음, 원고는 구「산업재해보상보험법 시행령」(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조의2에서 정한 ‘근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)’에 해당하고, 이 사건 재해 발생 당시 당해 사업의 동종업무에 종사하는 다른 일용근로자의 근로관계가 3월 이상 계속되고 있었다든지[같은 조 단서 제1호 (가)목], 그 직전 3월간 월 평균 근로일수가 통상근로계수의 산정기초가 되는 근로일수를 초과하였다거나[같은 조 단서 제1호 (나)목], 그 근로형태가 근로조건·근로계약형식·구체적 고용실태 등 제반 사실관계를 고려할 때 동종업무에 종사하는 상용근로자와 유사하였음[같은 조 단서 제1호 (다)목]을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 같은 조 단서에 따라 위와 같은 ‘근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)’에서 제외되는 경우도 아니어서, 구「산업재해보상보험법」(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정된 후 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제4항, 구「산업재해보상보험법 시행령」제25조의3 제4호가 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 하여야 한다고 판단하였다.
원심판결의 이유를 위에 언급된 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 판결결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여
원심은, 원고 및 당해 지역의 동종업무에 종사하는 일용근로자의 일당에 대한 객관적인 입증자료를 확인할 수 없는 이 사건에 있어서 피고가 이 사건 재해발생 당시에 적용되는 2006년도 하반기 건설업임금실태조사보고서상의 용접공 노임단가인 90,337원을 기준으로 하고 여기에 통상근로계수를 곱하여 원고의 평균임금을 산정한 것은 위 법령에 따라 적정하게 결정된 금액으로 보이고, 이 사건 처분에 어떠한 위법이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.
원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건의 경우 대한건설협회에서 발간한 건설업임금실태조사보고서상의 용접공 노임단가를 기준으로 여기에 통상근로계수를 곱하여 원고의 평균임금을 산정하여야 한다고 판단한 것은 정당하다고 할 것이나, 2006년도 하반기 건설업임금실태조사보고서상의 용접공 노임단가를 기준으로 하여야 한다고 판단한 것은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
산업재해보험제도의 취지는 재해 근로자에게 재해가 없었을 경우 누릴 수 있었던 생활수준을 상정하여 이에 가깝도록 보상이 이루어지게끔 하는 것이고, 또한 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있고, 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 하며, 이는 구「산업재해보상보험법」제35조 제4항에 의하여 ‘근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)’에 대한 휴업급여의 산정기준이 되는 평균임금을 별도로 산정함에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다 .
원심판결의 이유 및 기록에 의하면 원고가 일용근로자인 용접공으로 일하다가 2006. 12. 30. 이 사건 재해를 당하였고, 대한건설협회가 발간한 2006년 하반기 건설업임금실태조사보고서는 그 적용시점을 2006. 9. 1.로 정하고 있으나 실제로는 2006. 5. 1.부터 같은 달 31.까지의 건설업 임금실태를 조사하여 반영한 것으로서 용접공(일반)의 노임단가는 90,337원인데 비해, 2007년 상반기 건설업임금실태조사보고서는 2006. 9. 1.부터 같은 달 30.까지의 건설업 임금실태를 조사하여 반영한 것으로서 용접공(일반)의 노임단가는 92,456원임을 알 수 있다.
이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 재해 발생 당시 원고의 통상 생활임금 수준에 가장 가까운 노임단가는 원고가 내세우고 있는 2007년도 상반기 건설업임금실태조사보고서상의 용접공(일반) 노임단가인 92,456원이라 할 것이므로, 원고에게 지급하여야 할 이 사건 산업재해보상보험법상 휴업급여의 산정기준이 되는 평균임금을 결정함에 있어서는 위 노임단가 92,456원을 기준으로 하여 여기에 통상근로계수를 곱하여 산정함이 타당하고, 따라서 피고가 2006년도 하반기 건설업임금실태조사보고서상의 용접공 노임단가인 90,337원을 기준으로 원고의 평균임금을 결정한 것은 위법하다 할 것이다.
이와 달리 판단한 원심판결에는 산업재해보상보험법상 일용근로자에 대한 휴업급여의 산정기준이 되는 평균임금의 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.