[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준
[2] 甲 신용정보회사와, 취업규칙을 갈음할 만한 사항이 다수 포함되고 징계해고나 정리해고 사유에 상응하는 사유들이 해지사유로 된 ‘채권추심업무위탁계약’을 체결하고 채권추심업무를 처리한 채권추심원이 근로기준법상 ‘근로자’에 해당한다고 한 사례
[3] 근로기준법 등에 따라 산정한 평균임금이 특수하고 우연한 사정에 의한 임금액 변동에 따라 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우, 평균임금의 산정 방법

[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.
[2] 甲 신용정보회사와, 취업규칙을 갈음할 만한 사항이 다수 포함되고 징계해고나 정리해고 사유에 상응하는 사유들이 해지사유로 된 ‘채권추심업무위탁계약’을 체결하고 채권추심업무를 처리한 채권추심원이 근로기준법상 ‘근로자’에 해당한다고 한 사례.
[3] 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다.

원심판결 중 원고 2에 대한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 참조).
원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 피고 회사로서는 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률이 설정한 각종 규제를 받아야 하므로 그 업무담당자에 대한 강력한 통제가 필요하기에 도급계약이나 위임계약상의 느슨한 구속만으로는 이에 적절하게 대응하기 어려운 사실, 정규직과 원고들과 같은 촉탁직 사이에 담당 업무내용이나 지휘감독 정도에 있어 실질적으로는 아무런 차이가 없어 원고들에 대하여도 근무시간 및 장소 지정, 복장 및 용모 점검, 업무지시 및 교육훈련, 부진시의 불이익조치 등의 통제가 고강도로 이루어진 사실, 원고들이 계약상으로나 실제상으로나 피고 회사에 전속되어 오직 피고 회사의 업무만을 수행하여 왔고 계약기간 또한 자동갱신되어 계속성을 가졌던 사실, 피고 회사가 계약이나 취업규칙, 인사규정에서 굳이 모두에 ‘자유직업소득자로서’ 따위의 문구를 넣거나 ‘채권추심인(또는 채권추심컨설턴트)’의 적용배제 조항을 두거나 아예 ‘직간 전환’까지 허용하고 있었던 사실, 원고들과의 계약내용에는 업무수행방법, 금지사항, 보수지급기준 등 취업규칙을 갈음할 만한 사항이 다수 포함되어 있고, 징계해고나 정리해고 사유에 상응하는 사유들이 해지사유로 되어 있으며, 최초 계약 시에는 피고 회사의 손해를 배상할 담보로 신원보증인과 신용보증서를 입보하도록 되어 있는 사실, 피고는 사무실과 함께 각종 사무집기 비품, 각종 보고서 및 의뢰서 양식, 전산망 접속용 아이디 및 신용정보업종사원증 등을 제공하고 전화 및 우편요금, 각종 등·초본 발급비용 등의 제비용을 부담해왔던 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실들에 비추어 원고들을 피고 회사의 근로자로 보아야 한다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 근로자 인정 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여
근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거에 의하여, 원고들이 원심 판시 별지 퇴직금 산정표(이하 ‘이 사건 산정표’라 한다)의 근무기간란 기재 각 해당 기간 동안 피고 회사에서 근무하면서 피고 회사로부터 퇴직 전 3월 동안 이 사건 산정표의 수령액란 기재 각 해당 금원을 지급받아 원고들이 퇴직 전 3월 동안 지급받은 임금을 기준으로 계산한 각 평균임금이 같은 표 1일 평균임금란 기재 각 해당 금원이고, 위 각 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 많은 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 인정한 다음, 피고가 원고들에게 퇴직금으로 이 사건 산정표 법정퇴직금란 기재 각 해당 금원을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고 2를 제외한 나머지 원고들에 대한 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 평균임금 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러나 원고 2에 대한 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다.
원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, ① 원고 2가 피고 회사로부터 퇴직한 날 이전 3월 간 지급받은 임금은 2005. 11. 25.자 5,041,500원, 2005. 12. 25.자 43,632,500원, 2006. 1. 25.자 4,747,500원 합계 53,421,500원인 사실, ② 2005. 12. 25. 지급받은 월 임금 43,632,500원은 원고 2가 피고 회사에 근무하면서 2001년, 2002년, 2004년에 각 지급받은 연간 임금인 46,770,822원, 41,800,055원, 24,725,529원 보다 더 많은 액수인 사실, ③ 2005. 12. 25. 지급받은 43,632,500원을 제외하고 5년간의 근무기간 중 원고 2가 지급받은 월 임금 중 최고액은 10,657,300원에 불과한 사실, ④ 원고 2는 2005년 1년 동안 84,016,401원의 임금을 지급받았는데 그 중 2005. 12. 25. 지급받은 월 임금 43,632,500원이 절반 이상을 차지하고 있는 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고 2가 퇴직한 날 이전 3월 간 지급받은 임금은 원고 2가 전체 근로기간 동안 지급받은 통상적인 생활임금 보다 현저하게 많다고 봄이 상당하고, 따라서 원고 2의 평균임금은 퇴직한 날 이전 3월 간 지급받은 임금을 기초로 산정할 것이 아니라 원고 2의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 산정하여야 할 것이다.
그럼에도 이와 다른 판단을 한 원심판결에는 평균임금 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 결론
그러므로 원심판결 중 원고 2에 관한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하되, 피고의 나머지 상고를 모두 기각하고, 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.