[1] 상법 제386조 제1항에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청을 할 수 있는지 여부(소극)
[2] 퇴임할 당시 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있음에도 불구하고 퇴임이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우, 그 직무집행정지를 구하는 가처분신청을 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 상법 제386조 제1항은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사로 하여금 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무를 행하도록 규정하고 있는바, 위 규정에 따라 이사의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우 등 필요한 경우에는 상법 제386조 제2항에 정한 일시 이사의 직무를 행할 자의 선임을 법원에 청구할 수 있으므로, 이와는 별도로 상법 제386조 제1항에 정한 바에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재나 임기만료·사임 등을 이유로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청은 허용되지 않는다.
[2] 상법 제386조 제1항의 규정에 따라 퇴임이사가 이사의 권리의무를 행할 수 있는 것은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에 한정되는 것이므로, 퇴임할 당시에 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있는 경우라면 퇴임하는 이사는 임기의 만료 또는 사임과 동시에 당연히 이사로서의 권리의무를 상실하는 것이고, 그럼에도 불구하고 그 이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우에는 그 권리의무의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하여 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청이 허용된다.

원심결정 중 채무자 1에 대한 직무집행정지 및 직무대행자의 선임을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원으로 환송한다. 채무자 2의 재항고를 기각한다. 채무자 2의 재항고비용은 같은 채무자가 부담한다.

재항고이유를 판단한다.
1. 채무자 1의 재항고이유에 대하여
상법 제386조 제1항은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사로 하여금 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무를 행하도록 규정하고 있는바, 위 규정에 따라 이사의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우 등 필요한 경우에는 상법 제386조 제2항에 정한 일시 이사의 직무를 행할 자의 선임을 법원에 청구할 수 있으므로 ( 대법원 2000. 11. 17.자 2000마5632 결정 등 참조), 이와는 별도로 상법 제386조 제1항에 정한 바에 따라 이사의 권리의무를 행하고 있는 퇴임이사를 상대로 해임사유의 존재나 임기만료·사임 등을 이유로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분 신청은 허용되지 않는다고 보아야 한다.
기록에 의하면, 이 사건 회사는 자본의 총액이 5억 원 미만이라서 이사의 수를 1인 또는 2인으로 할 수 있는데( 상법 제383조 제1항 단서), 그 정관에서 공동대표이사제도를 규정하고 있어서 이 사건 회사에 필요한 이사의 최저인원수는 2명인 사실, 이 사건 회사의 공동대표이사 겸 이사인 채무자 1은 2007. 7. 31.에 그 임기가 만료되었으나 같은 날 나머지 이사들의 임기도 모두 만료되어 정관에 정한 이사 최저인원수(2인)를 채우지 못하게 됨에 따라 현재까지 이 사건 회사의 공동대표이사 겸 이사로서의 권리의무를 계속하여 행사하고 있는 사실을 알 수 있다.
원심은, 이미 이사로서의 임기가 만료된 채무자 1에 대하여 상법 제385조 제2항에 정한 해임청구권을 피보전권리로 하는 직무집행정지가처분은 허용될 수 없다고 하면서도, 이사의 지위 또는 권한의 부존재확인 청구권을 피보전권리로 하는 직무집행정지가처분은 허용된다고 전제한 다음, 그 판시와 같은 사정을 들어 채무자 1에 대한 대표이사 및 이사로서의 직무집행의 정지를 명하고 그 직무대행자를 선임하는 내용의 가처분을 발령하였다.
그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 채무자 1은 임기 만료 당시 필요한 이사의 원수를 결한 경우로서 상법 제386조 제1항에 정한 바에 따라 임기 만료 후에 공동대표이사 및 이사로서의 권리의무를 행사하고 있는 퇴임이사에 해당하는바, 이러한 퇴임이사를 직무에서 배제하기 위하여 필요한 경우에는 상법 제386조 제2항에 정한 일시 이사의 직무를 행할 자의 선임을 법원에 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 이와 별도로 그 직무집행의 정지를 구하는 가처분 신청은 허용되지 않는다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 채무자 1에 대한 직무집행정지 및 직무대행자 선임의 가처분을 받아들인 원심의 조치에는 임시이사의 선임절차 또는 직무집행정지 가처분에 관한 법리오해 등으로 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 채무자 2의 재항고이유에 대하여
상법 제386조 제1항의 규정에 따라 퇴임이사가 이사의 권리의무를 행할 수 있는 것은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에 한정되는 것이므로, 퇴임할 당시에 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있는 경우라면 퇴임하는 이사는 임기의 만료 또는 사임과 동시에 당연히 이사로서의 권리의무를 상실하는 것이고, 그럼에도 불구하고 그 이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우에는 그 권리의무의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하여 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청이 허용된다고 보아야 한다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은 이 사건 회사에 필요한 이사의 최저인원수는 2명인데, 채무자 2가 2005. 7. 18. 이사로서의 임기가 만료되었을 당시에 이 사건 회사에는 소외 1, 소외 2, 채무자 1, 소외 3 등 4명의 이사가 재임중이었으므로 채무자 2는 퇴임이사로서의 직무를 수행할 필요성이 없음에도 불구하고 계속하여 이 사건 회사의 이사회 운영 및 업무집행에 관여하여 온 사실을 인정한 다음, 그 지위 내지 권한의 부존재확인 청구권을 피보전권리로 하여 위 채무자의 직무집행정지를 구할 보전의 필요성이 소명된다고 보아 위 채무자에 대한 이 사건 가처분을 인용하였다.
앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 찾아볼 수 없다.
3. 결론
그러므로 원심결정 중 채무자 1에 대한 직무집행정지 및 직무대행자의 선임을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 채무자 2의 재항고를 기각하고 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.