1. 처분의 경위
가. 원고는 퀵서비스배달업체인 ‘○ ○○○ 운송서비스’(이하 ‘소외 업체’라 한다)에서 배송기사 업무를 수행하던 중, 2006. 1. 26. 13:25경 물품을 배달하기 위해 원고 소유의 오토바이를 타고 서울 영등포구 대림동 소재 대림삼거리에서 좌회전하다 좌석버스에 충격당하는 사고를 당하여 ‘두개저 골절, 기뇌증, 뇌경막외 출혈, 좌측 대퇴골 골절, 좌측 경골 및 비골간부 개방성 골절‘의 상해를 입고, 피고에게 요양신청을 하였다.
나. 피고는 2006. 3. 8. 원고에게, 소외 업체는 상시근로자가 1인 미만이어서 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전문개정되기 전의 것) 제5조 단서, 위법 시행령 제3조 제1항 제5호 소정의 산업재해보상보험 적용제외 사업장에 해당한다는 이유로, 원고의 위 요양신청서를 반려하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 을1, 2, 9
2. 처분의 적법 여부가. 원고의 주장
원고는 소외 업체의 배송기사로 근무하면서 사업주 정○○의 지시에 따라 08:30경 다른 배송기사들보다 먼저 사무실에 출근하여 주문전화를 받거나 주요거래처의 배송의뢰물품을 수거하는 업무를 수행한 뒤 정○○의 개별적인 결정에 의하여 구체적인 배송물품을 할당받아 이를 배송하고 수시로 그 배송상황을 보고하는 등 정○○으로부터 상시적인 지시감독을 받았으며, 정○○ 또한 배송기사들에게 사번(社番)을 부여하여 그 출퇴근 여부 및 배송관련 내용을 전산 관리하고 악천후에도 불구하고 배송기사들에게 강제적으로 배송을 지시하는가 하면 배송기사들이 무단결근 또는 지각을 하여 배송에 차질이 생기거나 자신의 지시를 어기는 경우 퇴직처리를 하거나 배송할당을 하지 않는 등의 방법으로 배송기사들을 통제해 온 점, 원고 등 배송기사들은 배송업무를 수행하고 받은 배송료 중에서 출근 여부와 상관없이 ‘일비’라는 명목하에 하루당 1만 원을 공제당하였기 때문에 출퇴근이 자유롭지 못하였고, 배송기사들이 위 배송료 중 위 일비 등 명목으로 공제되는 금액을 제외하고 지급받는 나머지 금액은 위와 같은 배송업무에 대한 보수로서 임금의 성질을 갖는 것인 점 등에 비추어 보면, 원고 등 배송기사들은 소외 업체에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 ‘근로자’에 해당한다 할 것이고, 더욱이 이 사건 사고 당시 소외 업체에는 원고 등 배송기사뿐 아니라 경리직원인 서○○가 임금을 지급받고 근무하고 있었으므로 소외 업체는 상시근로자가 1인 미만인 상태도 아니었다. 따라서 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니함을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
나. 인정사실
(1) 소외업체는 원래 서○○가 2005. 8. 16.부터 서울 금천구에 사무실을 두고 운영해 온 퀵서비스배달업체로서, 정○○은 2006. 1. 2. 이를 서○○로부터 인수하여 운영해 왔고, 한편 원고는 다른 회사에 다니던 중 2005. 10.경부터 밤시간 동안 소외 업체에서 아르바이트를 하다가 2005. 12. 31. 위회사를 그만두고 2006. 1. 3.부터 소외 업체의 오토바이 배송기사로만 일하기 시작하였다.
(2) 정○○은 소외 업체를 운영하면서 배송의뢰인들로부터 배송주문전화가 오면 배송기사들에게 물품배송을 지시한 후 배송기사가 수령해 온 배송료 중에서 일정 금액의 수수료를 받는 방식으로 오토바이 택배영업을 해 왔는데, 소외 업체는 원고를 비롯한 6~7명의 배송기사 외에 다른 사무직원은 없었고, 다만 전 사업주인 서○○의 딸 서○○가 소외 업체의 양도·양수 등을 도와주는 차원에서 2006. 2. 28.까지 사무실에서 일해 주기로 하고 급여 없이 근무하고 있었다.
(3) 원고 등 배송기사들은 사무실에 출근하여 대기하고 있다가 그 출근순서에 따라 정○○으로부터 배송을 할당받고 물품배송업무를 수행하였는데, 정○○이 위 출근순서에 따른 배송순서를 임의로 변경한 적은 없었고, 다만 배송기사에게 어떤 배송 건을 할당할 것인지, 즉 그배송지와 배송물량(건수) 등 배송내용에 관하여는 전적으로 정○○에 의하여 결정되었다.
(4) 원고 등 배송 기사들은 근무시간과 근무일이 특별히 정해져 있지는 않았으나, 보통 08:00~10:00 사이에 출근하였고, 토요일에는 정○○이 정해 주거나 배송기사들 사이에 합의를 하여 격주로 휴무하였으며, 일요일에는 휴무하였다. 다만 정○○은 원고와 이○○에게 하루씩 번갈아가며 08:30까지 나와 사무실 문을 열고 서○○가 출근하기 전까지 주문전화를 받거나 소외 업체와 장기 배송계약을 맺고 고정적으로 물품배송을 의뢰하는 ○○연구소 등 거래처로부터 배송물품을 수거해 오는 일을 하도록 하는 한편, 특정요일에 18:00~19:00경 배송주문을 하는 고정거래업체의 물품배송에 대비하여 19:00까지 남아 있게 하기도 하였다. 그리하여 위와 같은 일은 출근순서에 따라 배송순서가 결정되는 소외 업체의 운영방식상 다른 배송기사가 일찍 출근하거나 늦게까지 남아 처리한 적도 있었으나, 대개는 원고와 이병화가 수행하였고, 그결과 원고와 이○○는 통상 08:30~09:00경 사무실에 출근하여 18:00~19:00경 퇴근하였다.
(5) 원고 등 배송기사들은 배송 주문이 없어 사무실에서 대기하는 동안 정○○으로부터 별다른 간섭을 받은 바 없고, 배송 도중 배송지연 등의 상황을 정○○에게 보고할 의무도 없었으며, 배송업무를 마친 후 현장에서 사무실에 퇴근하겠다는 통보를 하고 곧바로 퇴근하기도 하였으나, 관례적으로 비나 눈 등 악천후로 인하여 오토바이 배송을 할 수 없는 경우에는 버스나 지하철 등 대중교통을 이용하여 물건을 배송하도록 정해져 있었다.
(6) 한편, 정○○은 원고 등 배송기사들과 근로계약서를 작성하거나 취업규칙, 복무규정 등을 작성한 바 없고, 따라서 원고 등 배송기사들이 사무실에 나오지 않거나 배송지시 등을 따르지 않을 경우에도 정해진 제재수단이 없었으나, 원고 등 배송기사들이 정○○의 지시를 어긴 적은 거의 없었다.
(7) 원고 등 배송 기사들은 배송의뢰인으로부터 배송료를 지급받는 경우 그 중 15% 상당액을 수수료 명목으로 정○○에게 지급하고 나머지 금액은 자신들의 수입으로 하였으며, 외상거래의 경우에는 거래업체에서 몇 주 또는 1개월 단위로 한 번씩 소외 업체로 배송료를 지급한 까닭에 정○○이 배송기사별로 사번을 부여하여 배송횟수, 배송지, 배송료 등 배송실적을 전산으로 집계해 놓았다가 1주일에 한 번씩 위 배송료 집계액 중에서 15%를 공제한 나머지 금액을 배송기사들에게 지급해 왔다. 그러나 정○○은 위와 같은 방식으로는 사무실 운영이 어렵게 되자, 2006. 1. 15.부터 배송기사들로 하여금 일을 주는 대가라는 의미의 ‘일비’ 명목으로 그 출근 여부와 관계없이 주당 6만 원을 내고 아울러 5,000원 이상의 배송료를 받는 배송 건에 대하여 건당 700원 상당의 쿠폰비를 중복해서 지급하게 하였다.
(8) 원고 등 배송 기사들이 배송업무에 사용한 오토바이는 모두 본인 소유이거나 그들이 자체적으로 마련한 것으로서 그에 관한 유류비, 수리비 등 경비를 모두 본인들이 부담하며 관리하였고, 소외 업체에서 위 비용을 부담하지는 않았다. 그리고 원고 등 배송기사들은 점심식사도 자신들의 돈으로 계산하였다.
(9) 원고 등 배송 기사들은 위와 같이 배송료 중에서 수수료 또는 일비, 쿠폰비 명목으로 공제된 나머지 금액을 자신의 수입으로 하였을 뿐 정○○으로부터 별도로 고정급이나 기본급을 받은 적이 없었다. 그리고 정○○은 원고 등 배송기사들로부터 근로소득세를 원천징수한 바 없고, 배송기사들을 위하여 고용보험, 산업재해보상보험, 국민건강보험, 국민연금에 가입한 바도 없었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2, 을3-2, 5, 7, 8, 증인 이○○, 정○○, 원고 본인(이상 각 증거들의 일부), 변론 전체의 취지
다. 판단
(1) 원고의 근로자성 여부
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는바, 여기서의 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙, 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 하며, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 관한 여러 징표 중 근로조건에 관한 일부의 사정이 결여되었다고 하여 그러한 사유만으로 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결 등).
위 인정사실에 의하면 ① 원고가 수행한 오토바이 배송업무는 그 배송지와 배송물량 등 구체적인 업무의 내용이 정○○에 의하여 결정되고, 원고는 위 업무내용을 자율적으로 정하여 수행하거나 정○○의 위 배송지시를 사실상 거부할 수 있는 위치에 있지 아니하였던 점, ② 원고는 근무시간과 근무일이 특별히 정해져 있지는 않았으나, 정○○의 지시하에 이○○와 함께 하루씩 번갈아가며 08:30까지 출근하거나 특정요일별로 19:00까지 남아 고정거래업체의 물품을 수거 또는 배송하는 등의 업무를 수행하고 토요일에도 정○○의 지시 등에 의하여 격주로 근무하였으며, 특히 2006. 1. 15.부터는 정○○의 일방적인 결정에 의하여 그 출근 여부와 관계없이 배송료 중에서 1주당 6만 원을 일비 명목으로 지급 또는 공제하여야 하는 등 그 근무시간과 장소가 사실상 정○○에 의하여 정해지는 면이 많았고, 또 거기에 구속된 상태로 2006. 1. 3.부터 이 사건 사고 당시까지 소외 업체에서 고정적·계속적으로 근무한 것으로 보여 그 범위 내에서 정○○에게 전속되어 있었다고 볼 수 있는 점, ③ 원고는 정○○으로부터 직접적으로 보수를 지급받지 않았지만, 물품배송업무를 수행하고 받은 배송료 중 수수료 또는 일비, 쿠폰비 명목으로 공제된 나머지 금액을 자신의 수입으로 할 수 있으므로, 위수입금은 사실상 원고의 근무에 대한 보수로서 일종의 성과급 또는 능률급적인 성격을 갖는 것으로 볼 수 있는 점, ④ 한편 원고는 배송업무에 사용하는 오토바이를 자신이 직접 소유하면서 자신의 비용만으로 유지·관리하였고, 정○○과 근로계약서 등을 작성한 바 없어 출근하지 않거나 배송지시 등을 따르지 않을 경우에도 정해진 제재수단이 없었으며, 근로소득세를 납부한 바도 없고 산업재해보상보험을 비롯한 이른바 4대 보험에도 가입되지 아니한 상태였기는 하나, 이러한 점들은 정○○이 소규모 사업체를 운영함에 있어 그에 소요되는 비용을 절감하기 위한 목적에서 비롯된 것이거나 굳이 근로계약서 등을 작성할 필요를 느끼지 못한 데에서 기인한 것이라고 보이므로, 위와 같은 사정만으로 원고가 근로자가 아니라고 단정하기는 어려운 점 등을 종합하면, 원고는 전체적으로 보아 물품배송료 중 수수료 또는 일비 등을 공제한 금액에 상당하는 임금을 받는 것을 목적으로 하여 정○○에게 종속적인 관계에서 오토바이 배송업무라는 근로를 제공함으로써 노동관계법에 의한 보호를 받을 필요성이 있는 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.
(2) 소외업체가 상시근로자 1인 이상의 사업장에 해당하는지 여부
위 구산업재해보상보험법 제5조 단서, 위법시행령 제3조 제1항 제5호는 ‘상시근로자 수가 1인 이상이 되지 아니하는 사업’을 산업재해보상보험법의 적용이 배제되는 사업으로 규정하고 있는바, 여기서의 ‘상시’라고 함은 ‘상태’라는 의미라 할 것이므로 근로자의 수가 때때로 1인 미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 보아 1인 이상이 되는 경우에는 위 법의 적용이 배제되지 아니하며, 또한 어느 사업이 상시 1인 미만의 근로자를 사용하는 사업에 해당하는지 여부는 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여야 하는 것이지, 근로자 수가 최초로 1인 이상이 된 날부터 기산하여 30일 동안에 사용한 연인원을 30으로 나누어 산출한 1일 평균 사용 근로자 수가 1인 미만이 되는지의 여부에 따라 계량적으로 결정되어야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다58433 판결 참조. 즉, 위와 같은 계량적인 방법으로 상시근로자 수를 결정하도록 정한 위 법 시행규칙 제3조의 규정은 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과하다).
위에서 인정한 바와 같이 원고는 2006. 1. 3.부터 이 사건 사고 당시까지 소외 업체에서 계속적으로 근무하였을 뿐 아니라, 그 밖의 배송기사들 중 적어도 이○○는 원고와 동일한 지위에서 소외 업체와 근로관계를 맺고 있었던 것으로 보이므로, 소외 업체는 상시근로자 수가 1인 이상이 되는 사업장으로서 산업재해보상보험법의 당연적용대상에 해당한다고 할 것이다.
(3) 그렇다면, 원고가 근로자에 해당하지 않는다는 전제하에 소외 업체를 상시근로자 1인 미만의 산업재해보상보험 적용제외 사업장으로 본 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
따라서 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용한다.
판사 김진형
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