1. 먼저 직권으로 판단한다.
가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 2004. 12. 24. 피고보조참가인 학교법인 경기학원(이하 “참가인법인”이라고 함)의 이사 및 감사인 원고들에 대하여 임원취임승인을 취소하면서(이하 “이 사건 취소처분”이라고 함) 소외 1 등 6인을 참가인법인의 임시이사로 선임하는 처분을 하였는데, 위 6인의 임시이사들은 원심변론종결일 이전에 모두 새로운 임시이사로 교체되었고(기록 제642쪽, 제1107쪽에 편철된 각 법인등기부 등본 참조), 원고들은 이 사건 소송 중 원심변론종결일 이전 또는 상고심에 이르러 모두 임기가 만료되는 한편 상고심 계속 중 이 사건 취소처분일인 2004. 12. 24.부터 기산되는 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제22조 제2호의 임원결격사유에 정하여진 2년의 기간(이하 “임원결격기간”이라고 함) 또한 경과하였음을 알 수 있다.
그런데 종래 대법원은, 학교법인의 임원취임승인취소처분의 취소를 구하는 소송에서 이사의 임기가 만료되고 거기다가 구 사립학교법 제22조 제2호의 임원결격기간까지 경과되었다면 임원취임승인취소처분의 취소를 구하는 소는 법률상 이익이 없어 부적법하고, 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 소 역시 법률상 이익이 없다고 판시하여 왔으며(대법원 1995. 3. 10. 선고 94누8914 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 96누9171 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 96누10614 판결, 대법원 2003. 3. 14.자 2002무56 결정, 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002두10568 판결, 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003두5877 판결 등), 또한 학교법인의 이사에 대한 취임승인이 취소되고 임시이사가 선임된 경우 그 임시이사의 재직기간이 지나 다시 임시이사가 선임되었다면 당초의 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 것은 법률상 이익이 없어 부적법하다고 판시한 바 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두2874 판결).
이와 같은 판례 취지에 비추어 보면, 원고들의 이사 및 감사로서의 임기 및 임원결격기간이 모두 종료하고 임시이사가 새로이 교체된 이 사건에서 원고들이 자신들에 대한 임원취임승인취소처분 및 당초의 임시이사 선임처분의 각 취소를 구하는 청구는 모두 법률상 이익이 부정되어야 하고, 따라서 대법원으로서는 원고들의 청구를 모두 파기 자판하여 소를 각하하여야 할 터인데, 과연 이러한 결론이 옳은 것인지 의문이 아닐 수 없으므로 아래에서는 이 사건 각 청구에 관하여 소의 이익이 있는지 여부 및 이와 관련된 종래 대법원 판례의 당부에 관하여 직권으로 살펴본다.
나. 행정소송법 제12조는, 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있고, 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다고 규정하고 있다.
(1) 학교법인의 이사나 감사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었다고 하더라도, 그 후임이사나 후임감사의 선임이 없거나 또는 그 후임이사나 후임감사의 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이고 임기가 만료되지 아니한 다른 이사나 감사만으로는 정상적인 학교법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 구 이사나 감사로 하여금 학교법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는한, 민법 제691조를 유추하여 구 이사나 감사에게는 후임이사나 후임감사가 선임될 때까지 종전의 직무를 계속하여 수행할 긴급처리권이 인정된다고 할 것이며(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다614 판결, 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다40915 판결 등 참조), 학교법인의 경우 민법상 재단법인과 마찬가지로 이사를 선임할 수 있는 권한은 이사회에 속하여 있으므로, 임기가 만료된 이사들의 참여 없이 후임 정식이사들을 선임할 수 없는 경우 임기가 만료된 이사들로서는 위 긴급처리권에 의하여 후임 정식이사들을 선임할 권한도 보유하게 된다(대법원 1963. 4. 25. 선고 63다15 판결, 대법원 1967. 2. 21. 선고 66다1347 판결 등 참조).
위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 비록 취임승인이 취소된 학교법인의 정식이사들에 대하여 원래 정해져 있던 임기가 만료되고 임원결격기간마저 경과하였다 하더라도, 구사립학교법상 임원취임승인취소처분이 위법하다고 판명되고 나아가 위 취소처분의 취소 청구와 동일한 소송절차 또는 별도의 소송절차 등에 의하여 임시이사 선임처분의 효력을 다툰 결과 그 처분에 의하여 선임된 임시이사들의 지위가 부정되어 직무권한이 상실되면, 학교법인으로서는 후임이사 선임 시까지 이사가 존재하지 않게 되어 정상적인 활동을 중단하지 않을 수 없는 상태에 처하게 되므로, 결국 그 이사들은 후임이사 선임 시까지 민법 제691조의 유추적용에 의하여 직무수행에 관한 긴급처리권을 가지게 되고, 이에 터 잡아 후임 정식이사들을 선임함으로써 위법하게 상실된 사학의 자율성을 회복하고 시정할 수 있게 되는바, 위 긴급처리권의 법리는 감사의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
(2) 뿐만 아니라, 제소 당시에는 권리보호의 이익을 모두 갖추었는데 제소 후 취소 대상 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때, 즉 제재적 행정처분의 기간 경과, 행정처분 자체의 효력기간 경과, 특정기일의 경과 등으로 인하여 그 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도, 동일한 소송 당사자 사이에서 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우, 그리고 동일한 행정목적을 달성하거나 동일한 법률효과를 발생시키기 위하여 선행처분과 후행처분이 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여져 후행처분이 선행처분의 적법함을 전제로 이루어짐에 따라 선행처분의 하자가 후행처분에 승계된다고 볼 수 있어 이미 소를 제기하여 다투고 있는 선행처분의 위법성을 확인하여 줄 필요가 있는 경우(대법원 1993. 2. 6. 선고 92누4567 판결, 대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결 등 참조) 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 보아야 한다. 만약, 임시이사 선임처분에 대하여 취소를 구하는 소송이 적법하게 제기된 후 그 소송의 계속 중 임기만료 등의 사유로 새로운 임시이사들로 교체된 경우(이하 교체된 임시이사들을 “후행 임시이사”라고 하고, 그 이전의 임시이사들을 “선행 임시이사”라고함) 선행 임시이사 선임처분의 효과가 소멸하였다는 이유로 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 보게 되면, 원래의 정식이사들로서는 계속 중인 소를 취하하고 후행 임시 이사 선임처분을 별개의 소로 다툴 수밖에 없게 되며, 또한 그 별소 진행 도중 관할청이 다시 임시이사를 교체, 선임하게 되면 그 소송 역시 소의 이익을 잃게 되어 또 새로운 별소를 제기하여야 하는 등 무익한 처분과 소송이 반복될 가능성이 있으므로, 이러한 경우 법원이 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익을 긍정하여 그 위법성 내지 하자의 존재를 판결로 명확히 해명하고 확인하여 준다면 위와 같은 구체적인 침해의 반복 위험을 방지할 수 있을 뿐 아니라, 후행 임시이사 선임처분의 효력을 다투는 소송에서 기판력에 의하여 최초 내지 선행 임시이사 선임처분의 위법성을 다투지 못하게 함으로써 그 선임처분을 전제로 이루어진 후행 임시이사 선임처분의 효력을 쉽게 배제할 수 있어 국민의 권리구제에 도움이 된다.
(3) 그러므로, 취임승인이 취소된 학교법인의 정식이사들로서는 그 취임승인취소처분 및 임시이사 선임처분에 대한 각 취소를 구할 법률상 이익이 있고, 나아가 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 소송 도중에 선행 임시이사가 후행 임시이사로 교체되었다고 하더라도 여전히 선행 임시이사 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 봄이 상당하다.
(4) 이와 다른 취지로 판시한 종전 대법원 판결들, 즉 대법원 1995. 3. 10. 선고 94 누8914 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 96누9171 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 96 누10614 판결, 대법원 2003. 3. 14.자 2002무56 결정, 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002 두10568 판결, 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003두5877 판결과 같은 취지의 판결들, 그리고 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두2874 판결과 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.
다. 이 사건에 관하여 보면, 원고들은 모두 그 임기가 만료되고 임원결격기간마저 경과하였으나 이 사건 취소처분의 취소에 의하여 민법 제691조의 유추적용에 따른 긴급 처리권을 부여받을 수 있는 지위를 취득할 수 있는 법률상 이익이 인정되고, 또한 당초의 임시이사 선임처분의 취소를 구하는 이 사건 소송 도중 임시이사가 교체되었다고 하더라도 여전히 당초의 임시이사 선임처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되므로, 이 사건 취소처분 및 당초의 임시이사 선임처분에 대하여는 그 취소를 구할 수 있다고 보아야 한다.
따라서 이 사건 소는 적법하므로 그 청구를 파기 자판하여 소를 각하하지 않고 상고 이유에 관하여 판단한다.
2. 상고이유를 판단한다.
가. 피고의 시정 요구가 부당하다는 취지의 상고이유에 관하여 구 사립학교법 제20조의2 제1항은 학교법인의 임원이 같은 법 또는 같은 법 시행령의 규정에 위반한 때, 임원간의 분쟁·회계부정 및 현저한 부당 등으로 인하여 당해 학교법인의 설립목적을 달성할 수 없게 한 때 등 일정한 행위를 하였을 때 관할청이 그 취임승인을 취소할 수 있도록 하고 있으며, 제2항은 “제1항의 규정에 의한 취임승인의 취소는 관할청이 당해 학교법인에게 그 사유를 들어 시정을 요구한 날로부터 15일이 경과하여도 이에 응하지 아니한 경우에 한한다.”라고 규정하고 있다. 위 제2항 소정의 시정 요구는 사학의 자율성을 고려하여 관할청이 취임승인 취소사유를 발견하였더라도 바로 임원의 취임승인을 취소할 것이 아니라 일정한 기간을 주어 학교법인 스스로 이를 시정할 기회를 주고 학교법인이 이에 응하지 아니한 때에 한하여 취임승인을 취소한다는 취지이다. 따라서 관할청이 시정을 요구하면서 부여한 기간이 너무 불합리하거나 부당하지 않는 한 단기간이라는 이유만으로 그 시정 요구가 위법하다고 볼 수는 없으며, 또한 시정이 가능한 사항에 대하여만 시정 요구할 것을 전제로 하고 있다거나 시정이 불가능하여 시정 요구가 무의미한 경우에는 임원취임승인취소처분을 할 수 없다고 해석할 수는 없다. 그와 같이 해석하게 되면 임원취임승인 취소사유의 내용 및 정도가 아무리 중하더라도 그 시정이 불가능한 상태에 있을 경우에는 임원취임승인 취소처분을 할 수 없다는 불합리한 결론에 이르게 되어 부당하다(대법원 2001. 1. 19. 선고 99두9674 판결, 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결 등 참조).
원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이, 참가인법인 산하 경기대학교 총장 소외 2가 2004. 4. 27. 교수임용대가로 금품을 수수한 혐의로 구속되자 피고가 참가인법인 및 경기대학교에 대한 종합감사를 실시한 후 같은 해 9. 15. 참가인법인에 대하여 법인 사무조직 운영의 부적정, 교비회계에서 법인회계로의 부당한 자금 전출, 소외 2의 교비 유용 및 횡령, 연구비의 목적 외 사용에 의한 부당 집행, 소외 2의 형사사건에 대한 변호사비용 지출 등 구 사립학교법 및 참가인법인의 정관 위반을 지적하면서, 교비회계에서 법인회계로 부당 전출된 자금의 반환, 유용·횡령된 교비의 회수, 참가인법인이 관리하는 산그림호텔의 매각 등 피고가 요구하는 시정사항을 같은 해 11. 1.까지 45일 이내에 이행하지 않을 경우 임원취임승인을 취소할 것임을 계고한 사실, 그 후 위 시정 요구 사항들이 시정되지 아니하자 피고가 같은 해 12. 24. 참가인법인 이 법인회계 및 관련자로부터 회수하여 교비에 반환하도록 시정 요구를 받은 4,911,000,000원 중 975,000,000원을 회수하는 등 일부 시정 요구 사항에 대하여는 이행하였지만 대부분의 시정 요구 사항이 이행되지 아니하였다는 이유로, 구 사립학교법 제20조의2에 의하여 원고들을 포함한 참가인법인의 임원 전원에 대한 임원취임승인을 취소한 사실 등을 인정한 후, 피고의 시정 요구 사항 중 산그림호텔 매각 등의 사항은 단기간 내에 이행하기 어려워 불가능한 조치를 요구한 것이어서 부당하다는 취지의 원고들 주장을 배척한 것은 정당하고, 그 판단에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 시정 요구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 시정 요구 사항이 제대로 이행되었다는 취지의 상고이유에 관하여
구 사립학교법 제20조의2 소정의 임원취임승인취소는 그 궁극적인 목적이 사립학교의 건전한 발달을 도모함에 있고(같은 법 제1조 참조) 이러한 목적을 실현하기 위해서는 임원이 조성한 위법·부당한 상태를 현실적으로 시정하여야 하므로, 같은 조 제2항이 시정 요구에 계고기간을 둔 이유는 위법·부당한 상태의 현실적인 시정을 유도하고자 함에 있다고 보아야 한다. 그리고 시정 요구를 받은 학교법인이 시정에 응할 의사로 최선의 합리적인 조치를 다하였는지는 이를 객관적으로 판정하기 어려우며, 기본적으로 시정이 전혀 이루어지지 아니하였음에도 시정을 위한 최선의 노력을 하였다는 것만으로 '시정 요구에 응하였다'고 보는 것은 그 문언 취지에도 맞지 아니하므로, 그러한 사정은 임원취임승인취소의 재량 남용 여부를 판단함에 있어서 참작될 수 있을 뿐이다.
따라서, 구 사립학교법 제20조의2 제2항에서 말하는 '시정 요구에 응하지 아니한 경우'에는 관할청의 시정 요구를 애초부터 거부한 경우뿐만 아니라 시정에 응한 결과가 관할청의 시정 요구를 이행하였다고 보기에 미흡한 경우도 포함된다고 해석함이 상당하다(대법원 2001. 1. 19. 선고 99두9674 판결, 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, (1) 참가인법인이 피고의 시정 요구 사항 중 법인의 소재지를 정관과 일치시키고 교비회계로 구입한 차량을 반납하는 등 일부 시정 요구 사항을 이행하기는 하였으나, 교비회계에서 부당하게 지급된 직원 보수, 경비 등으로서 교비회계에 반환하라는 시정 요구를 받은 4,911,000,000원 중 975,000,000원만을 반환하고 나머지 3,936,000,000원을 반환하지 않고 있음을 지적하면서, 이와 같이 참가인법인이 피고의 시정 요구를 이행하지 못한 부분이 있다면 이는 구 사립학교법 제20조의2 제2항의 ‘시정 요구에 응하지 아니한 경우’에 해당된다고 판단하는 한편, (2) 참가인법인이 법인회계로 부당 전출된 자금을 교비회계로 반환하기 위한 자금을 마련한다는 명목으로 피고에게 한 2004. 10. 18.자 기채허가신청에 대하여 피고가 같은 달 20. 위 기채 금원으로 부당 전출금을 교비회계에 반환하는 것이 타당하지 않고 그 상환 재원도 불확실하다는 이유로 신청을 반려한 것에 위법이 없으므로, 참가인법인이 위 반려로 인하여 피고의 시정 요구 사항을 이행하지 못하였다 하더라도 시정 요구에 응하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
원심의 각 판단은 앞서 살핀 법리를 따른 것으로서 정당하고 그 판단에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 및 시정 요구 불응에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
다. 임원취임승인취소처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다는 취지의 상고이유에 관하여
구 사립학교법 제20조의2 소정의 임원취임승인취소처분은 제재적 행정처분에 해당하는바, 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88누3079 판결, 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결 등 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심이, 교비회계 자금을 법인회계로 부당 전출한 위법은 그 정도가 가볍지 아니한 점, 이사 및 감사인 원고들은 이사회 의결이나 업무 집행에 있어서 직무를 태만히 하는 등 소외 2가 주도한 위와 같은 불법·부당한 회계집행에 동조 내지 방조한 점, 참가인법인은 피고의 교비 회계 자금 부당 집행 관련 시정 요구에 대하여 이를 시정하기 위한 노력을 하였다고는 하나 결과적으로 대부분의 시정 요구 사항이 이행되지 아니하였던 점 등의 사정들을 참작하여, 가볍지 아니한 원고들의 위법행위에 대한 효율적 시정과 학교법인 일반에 대한 계도 등 공익 목적을 위하여 필요하다는 이유로 이 사건 취소처분이 그 재량권을 일탈하거나 남용한 것이라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 그 판단에 채증법칙 위배 또는 재량권의 일탈.남용에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 법관 의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장), 고현철, 김용담, 양승태, 김황식, 박시환, 김지형, 이홍훈, 박일환, 김능환, 전수안, 안대희, 김영란(주심)
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