1. 처분의 경위
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론전체
의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 1991. 3. 1.부터 ‘◎◎◎◎’라는 상호로 부산 ○○구 ○○동 00 소재 주식회사 ■■■■(이하 소외 회사라고 한다) 사업장 내에서 양복지 원단(정포)의 실밥을 제거하는 사업을 운영하고 있다.
나. 원고의 사업장에서 노무를 제공하는 보조참가인(이하 참가인이라고 한다)은 2003. 11. 14. 피고에게 업무상 재해를 입었다고 주장하면서 요양을 신청하였고, 원고는 위 요양신청 이후인 2003. 12. 1. 피고에게 산재보험관계 성립신고서를 제출하였다.
다. 그 후 피고는 참가인에 대하여 요양을 승인하고, 보험급여를 지급한 후 원고가 산재보험관계 성립신고를 태만히 한 기간 중에 업무상 재해가 발생하였다는 이유로, 원고에 대하여 주문 제1항과 같이 지급된 보험급여액의 50%에 해당하는 보험급여징수를 명하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 소외회사로부터, 소외 회사에서 생산되는 정포에 있는 흠을 수정하고, 정포에 붙어있는 실 등 이물질을 제거하는 작업을 도급받고 있다.
원고는 위 작업을 다시 재하도급주고 있는데, 위 작업을 다시 하도급 받아 노무를 제공하는 객공들은 원고와 근로계약을 체결한 바 없어 취업규칙 등 일체의 복무규정의 적용을 받지 않고, 업무 수행에 있어서도 원고의 지휘ㆍ감독을 받지 않으며 기본급 등 고정급도 존재하지 않을 뿐만 아니라 근로소득원천징수도 당하지 않아 원고에게 전속되어 있다고 볼 수 없다.
따라서 객공과 원고 사이에는 사용종속관계가 없으므로, 객공인 정○○이 원고의 근로자임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 인정사실
다음 사실은 갑 제6 내지 9호증, 갑 제11호증의 1 내지 5, 을 제2호증의 1, 2, 을 제8호증의 각 기재, 을 제16호증의 1, 2의 각 일부 기재, 증인 최○○, 오○○의 각 일부 증언에 변론전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
(1) 객공들의 노무제공 경위에 관하여
(가) 대부분 객공들은 기존의 작업자들 소개로 원고의 사업장에서 일을 하게 되고, 또한 경험자이므로, 별도로 근무조건에 관하여 약정하지 않고 있다.
(나) 참가인은 오○○의 소개로 원고의 사업장에서 일하게 되었다.
(2) 객공들의 출ㆍ퇴근에 관하여
(가) 출근시간에 제한은 없지만, 통상 그날의 아침 작업물량을 09:30경 배정하게 되므로, 객공들은 작업물량을 배정받기 위하여 통상 09:00경까지 출근한다.
(나) 퇴근은 작업물량을 마치는 순서대로 퇴근하였다.
(다) 객공들이 출근을 하지 않을 경우에도 별 다른 제재는 없다. 그러나, 아무런 이유 없이 계속 출근하지 않을 경우 원고가 나오지 말라고 하므로, 미리 전화로 통보하였다.
(3) 작업에 관하여
(가) 작업내용은 정포에 있는 흠을 수정하고, 정포에 붙어있는 실 등 이물질을 제거하는 것이다.
(나) 원고는 소외회사로부터 하루 3번 정도 정포를 받아와 09:30경, 12:00경, 15:00경 3회에 걸쳐 객공들에게 정포를 나누어 준다. 객공들이 정포를 직접 배분할 경우 서로 좋은 물량을 가져가기 위하여 다투는 경우가 많아 거의 대부분 원고가 나누어 준다.
(다) 작업물량은, 일단 작업을 위하여 출근한 객공들이 일정한 수익을 가져갈 수 있도록 동등하게 배정되고, 만일 출근하지 않은 객공이 있을 경우 그 만큼 더 많은 정포가 배정된다.
(라) 객공들은 배정받은 정포에 대한 작업을 마친 후 직접 소외 회사에 납품한다.
(마) 소외회사에서 급히 요구하는 정포에 관하여는 원고가 객공들에게 작업진행을 독촉하기도 하였다.
(4) 작업 대가에 관하여
(가) 원고는 정포 1마(야드)당 95원을 소외회사로부터 수령한 후 그 중 28원을 원고가 가져가고 나머지 67원을 객공에게 지급하였는데, 작업량을 기록하였다가 매달 25일에 객공에게 한꺼번에 지급하였다.
(나) 객공들은 대개 500,000원 정도 수령하였고, 작업량이 없을 경우 돈을 받을 수 없었다.
(다) 작업 대가에 관하여 원고가 근로소득원천징수를 한 바는 없었다.
(5) 작업장소에 관하여
(가) 원고는 소외회사로부터 소외회사 내 2층 약 30평을 작업장소로 임대하여 사용하고 있다. 그러나 원고가 임대료나 물, 전기 사용에 대한 사용료를 소외회사에게 지급한 바 없었다.
(나) 객공들은 정포를 외부로 가져갈 수 없어 원고가 임대한 위 사업장 내에서 작업을 하였다.
(다) 원고는 작업 장소가 미끄러운 관계로 안전사고를 대비하여 객공들에게 스타킹을 신지 말거나 슬리퍼 착용을 지시하였다.
(6) 작업 도구에 관하여
객공들은 작업에 필요한 바늘, 가위, 핀셋 등을 가지고 왔지만, 부족할 경우 원고가 소외회사로부터 받아와 지급하였다.
(7) 한편, 객공들은 소외 회사의 직원들과의 구별 때문에 작업복을 착용하였는데, 작업복에 필요한 직물은 소외회사가 제공하였고, 제봉비용은 원고가 부담하였다.
(8) 객공들에 대한 식사는 소외 회사에게 제공하였다.
(9) 한편, 원고는 정포 중 손상이 많은 부분의 수정, 물량배정 작업을 위하여 월 700,000원 내지 800,000원을 지급하고, 직원을 1, 2명 정도를 고용하였다.
다. 판단
(1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1994.12.9. 선고 94다22859 판결 취지 참조)
(2) 그러므로 살피건대, 근무장소가 위 사업장으로 제한되어 있고, 그런 까닭에 객공들이 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 할 수 없어 업무의 대체성이 없는 점 등이 인정되기는 한다.
그러나 위에서 본바와 같이 객공들에게 기본적으로 출ㆍ퇴근에 대한 제한이 없어 근무시간의 제한을 받지 않고 있는 점(비록 참가인 등을 포함한 객공들이 09:00경까지 출근하였으나 이는 물량배정을 받기 위한 것일 뿐이다), 일부 작업독촉이 있지만, 이는 소외회사로부터 사업장을 임차한 후 소외회사와 정포에 관한 도급을 체결한 원고가 소외회사와의 사이에서 자신의 영업이익, 신용 등을 위하여 업무수행과정에서 어느 정도의 지휘ㆍ감독권을 행사한 것으로 그것이 사용, 종속관계를 의미할 정도가 아니며, 그외 근무위반 등 행위에 있어 제한 등 징계권이 없는 점, 슬리퍼, 스타킹 착용을 지시하였다고 하더라도 이는 안전사고를 예방하기 위한 것에 지나지 않는 점, 작업의 대가가 근로 자체의 대상적 성격을 가진다고 볼 수 없고, 기본급, 고정급이 정해져 있지 않는 점, 노무공급관계의 성립과 종료가 노무제공자측인 객공에게 있다고 보이는 점 등을 종합하면, 객공들을 근로자로 보기 어렵다.
따라서 객공인 참가인을 근로자라고 보고, 이를 전제로 한 이 사건 처분은 위법하므로, 원고의 주장은 이유 있다.
이에 대하여 피고는 참가인에 대한 요양승인처분에 불가쟁력이 생겨 참가인의 근로자성 여부를 더 이상 다툴 수 없게 되었고, 그것이 당연무효의 사유도 아니므로, 후행처분인 이 사건 처분에서 근로자성 여부를 다툴 수 없다고 주장하나 행정처분이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우 판결에서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고, 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니므로, 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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