1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인 노○○는 서울 송파구청 지방행정주사보로서 전국공무원직장협의회총연합회(이하 ‘전공련’이라 약칭한다) 부위원장 및 공무원노동조합 추진기획단장으로 활동해 오던 중 2002. 4. 3. 법외 노조인 ‘전국공무원노동조합’(이하 ‘전공노’라고 약칭한다)의 수석부위원장으로 당선된 자이고, 청구인 이○○은 부산광역시 사하구청 7급 공무원으로서 전공련 규약개정소위원회 위원장 및 대의원대회 임시의장 겸 선거관리위원장 등을 거쳐 전공노의 사무총장으로 활동하는 자이며, 청구인 이○○는 안양시공무원직장협의회 위원장, 청구인 손○○는 안양시 공무원직장협의회 사무국장이고, 청구인 이○○은 울산광역시 동구 지역경제과에서 어업면허관리업무를 담당하는 7급 공무원이면서 전공노 울산지역본부 동구지부장이다.
청구인들은 전공련이나 전공노의 집회를 개최하거나 참가하는 등 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 한 사실 등으로 인하여 기소되어 제1심에서 각각 유죄판결을 받자 이에 불복하여 항소를 하여 항소심 계속 중에 공무원의 노동운동과 공무외의 집단행위를 금지하고 이를 어길 경우 처벌하도록 하는 지방공무원법 제58조 제1항, 제2항, 제82조 중 제58조 위반 부분이 청구인들의 기본권을 침해한다는 이유로 각 위헌제청신청을 하였으나, 위 위헌제청신청이 모두 기각되자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 지방공무원법(이하 ‘이 사건 법률’이라고 한다) 제58조 제1항, 제2항, 제82조 중 제58조 위반 부분이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
[지방공무원법]
제58조 (집단행위의 금지) ① 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 그러하지 아니하다.
② 제1항 단서에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 조례로 정한다.
제82조 (벌칙) 제42조·제43조·제57조 또는 제58조의 규정에 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우를 제외하고는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.
2. 청구인들의 주장과 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견
(생략)
3. 적법요건에 대한 판단
(생략)
4. 이 사건 법률 제58조 제1항의 위헌여부
가. 명확성의 원칙 위반여부
위 법률조항이 명확성의 원칙에 위반되는지에 관하여, 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 나머지 공무원의 노동운동과 공무외의 일을 위한 집단행위를 금지하는 지방공무원법 제58조 제1항에서 규정하고 있는 ‘노동운동’의 개념은 그 근거가 되는 헌법 제33조 제2항의 취지에 비추어 근로자의 근로조건의 향상을 위한 단결권·단체교섭권·단체행동권 등 근로3권을 기초로 하여 이에 직접 관련된 행위를 의미하는 것으로 좁게 해석하여야 하고, ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’의 개념도 헌법상의 집회·결사의 자유와 관련시켜 살펴보면 모든 집단행위를 의미하는 것이 아니라 공무 이외의 일을 위한 집단행위 중 공익에 반하는 행위로 축소하여 해석하여야 하며, 법원도 위 개념들을 해석·적용함에 있어서 위와 유사한 뜻으로 명백히 한정해석하고 있다. 아울러 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 개념은 공무원의 주된 직무를 정신활동으로 보고 이에 대비되는 신체활동에 종사하는 공무원으로 명확하게 해석된다. 그렇다면, 위 개념들은 집행당국에 의한 자의적 해석의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을 해할 정도로 불명확하다고 볼 여지가 없다.
나. 근로3권의 침해여부
우리 재판소는 1992. 4. 28. 선고한 90헌바27등 국가공무원법 제66조 제1항 위헌소원사건에서 ‘공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.’고 규정되어 있는 위 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 한 바 있고, 그 결정이유는 이 사건에도 그대로 유지되므로, 이를 이 사건에 원용하면 다음과 같다.
「위 법률조항이 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상의 노무에 종사하는 공무원에 한정하고 있는 것은, 근로3권의 향유주체가 되는 공무원의 범위를 정함에 있어서 공무원이 일반적으로 담당하는 직무의 성질에 따른 공공성의 정도와 현실의 국가·사회적 사정 등을 아울러 고려하여 사실상의 노무에 종사하는 자와 그렇지 아니한 자를 기준으로 삼아 그 범위를 정한 것으로 보여진다. 이러한 입법내용은 앞서 본 바와 같이 헌법상 근로자에 대한 근로3권의 실질적 보장이 전제되고 있으면서도 헌법 제33조 제2항이 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 법률에 의하여 정하도록 유보함으로써 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지위 및 그 직무상의 공공성 등의 성질을 고려한 합리적인 공무원제도의 보장, 공무원제도와 관련한 주권자 등 이해관계인의 권익을 공공복리의 목적아래 통합 조정하려는 의도와 어긋나는 것이라고는 볼 수 없다.
그러므로, 위 법률조항은 입법권자가 근로3권의 향유주체가 될 수 있는 공무원의 범위를 정하도록 하기 위하여 헌법 제33조 제2항이 입법권자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것이 아니며, 따라서 헌법에 위반하는 것이라고 할 수는 없다.」(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등, 판례집 4, 255, 263-268 참조)
다. 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유의 침해여부
이 사건 법률 제58조 제1항에서 공무원의 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하고 있는 것은 공무원의 집단행동이 공무원 집단의 이익을 대변함으로써 국민전체의 이익추구에 장애가 될 소지가 있기 때문이고, 그것은 공무원이라는 특수한 신분에서 나오는 의무의 하나를 규정한 것으로 이해된다. 따라서, 공무원이 국민전체에 대한 봉사자로서 지위를 갖는다는 헌법 제7조와 그에 따른 공무원의 기본적인 의무인 성실의무와 직무전념의무 등과의 관계에서 볼 때, 이 사건 법률 제58조 제1항에서 공무원이 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하는 것을 금지하고, 이를 어긴 공무원을 같은 법 제82조에서 처벌할 수 있도록 규정하고 있는 것은 입법목적이 정당하고, 그 수단도 적절하다고 볼 수 밖에 없다.
한편, 언론·출판의 자유, 집회·결사의 자유는 인간이 그 존엄성을 지켜 나가기 위한 기본적인 권리이고 공무원에 대하여도 이는 동일한 것이므로, 공무원의 경우 그 지위나 직무의 성질에 비추어 일반국민보다는 이에 대한 제약의 필요성이 예상될 수 있으나 그 경우에도 그 공공성이나 필요성을 이유로 하여 일률적, 전면적으로 제한하여서는 아니 되며 제한의 사유가 존재하는 경우에도 그 한계를 설정하여 제한되는 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유와 그 제한에 의하여 보장하려는 공익을 서로 비교, 형량하여 제한이 불가피하다고 판단되어 제한하는 경우에도 최소한의 정도에 그쳐야 할 것이고 그 권리의 본질적인 내용을 침해하여서는 아니 되는 것이다. 그리하여, 법원도 위 법률조항에 규정된 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’라고 함은, 공무에 속하지 아니하는 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것이 아니라 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항과 지방공무원법의 입법취지, 지방공무원법상의 성실의무와 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 해석하고 있다는 것은 앞에서 본바와 같다. 따라서, 이 사건 법률 제58조 제1항에 규정된 ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’를 위와 같이 해석하는 한 최소침해의 원칙과 법익형량의 균형성도 갖추었다 할 것이다.
그렇다면, 이 사건 법률 제58조 제1항은 헌법 제21조 제1항에서 기본권으로 보장하고 있는 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유의 본질적인 내용을 과도하게 침해한다고 볼 수 없다.
라. 평등권의 침해여부
위 법률조항이 사실상 노무에 종사하는 공무원과 교원들과의 관계에서 평등권을 침해하고 있는지에 관하여, 우선 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여서만 근로3권을 보장하고 그 이외의 공무원들에 대하여는 근로3권의 행사를 제한함으로써 양자를 달리 취급하는 것은 헌법 제33조 제2항에 그 근거를 두고 있을 뿐 아니라 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 헌법상 평등의 원칙에 위반되는 것이 아니다. 한편, 입법자는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있는 것이므로, 공무원의 근로3권을 제한하는 것이 헌법에 위반되는 것이 아닌 이상 현시점에서 교원의노동조합설립및운영등에관한법률 소정의 교원은 단결권과 단체교섭권을 향유할 수 있으나 공무원에게는 이를 보장하지 못하고 있다고 하여 이를 두고 자의적인 차별을 가하는 것이라 할 수는 없다.
마. 국제법규의 위반여부
위 법률조항이 국제법규에 위반되는지에 관하여, 국제인권규약들은 권리의 본질을 침해하지 아니하는 한 국내의 민주적인 대의절차에 따라 필요한 범위 안에서 근로기본권에 대한 법률에 의한 제한은 용인하고 있으므로 공무원의 근로3권을 제한하는 위 법률조항과 정면으로 배치되는 것은 아니고, 그밖에 근로기본권에 관한 국제법상의 선언, 협약 및 권고 등은 우리나라 비준한 바 없거나 권고적 효력만을 가지고 있어 위 법률조항에 대한 위헌성 심사의 척도가 될 수 없다.
5. 이 사건 법률 제58조 제2항의 위헌여부
가. 헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”고 규정하여 법률의 위임이 있는 경우에는 조례에 의하여 소속 공무원에 대한 인사와 처우를 스스로 결정하는 권한이 있다고 할 것이므로, 지방공무원법 제58조 제2항이 노동운동을 하더라도 형사처벌에서 제외되는 공무원의 범위에 관하여 당해 지방자치단체에 조례제정권을 부여하고 있다고 하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
나. 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 각각의 지방자치단체의 특수한 사정을 감안하지 아니하고 법률에서 일일이 정하는 것은 곤란한 일이므로 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당하고, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 그 의미가 명확하여 달리 해석될 여지가 없어 하위법령에서 원래의 취지와 다른 규정을 둘 수는 없음이 명백하며, 위 법률조항에서 위임하는 사항은 사실상 노무에 종사하는 공무원의 ‘범위’임이 분명하므로, 위 법률조항이 위임입법의 한계를 일탈하였다고 할 수 없다.
6. 이 사건 법률 제82조 중 제58조 위반부분의 위헌여부
가. 공무원이 노동운동과 공무이외의 일을 위한 집단행위를 할 경우 이는 지방자치단체와 공무원의 관계에서 단순히 행정질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 의무위반이 아니고 국민생활의 전반에 영향을 미쳐서 일반의 공익을 침해할 고도의 개연성을 띤 행위라고 볼 수 있으므로 이에 대하여 행정형벌을 과하도록 한 지방공무원법 제82조가 입법재량의 한계를 일탈하여 헌법에 위반한다고 볼 수 없다.
나. 한편, 공무원이 위와 같은 행위를 한 경우 형사처벌을 받을 수 있고 이와 별도로 지방공무원법 제69조 제1항 제1호에 의하여 징계처분을 받을 수 있다고 하더라도 징계처분과 형사처벌은 그 권력의 기초, 목적, 내용, 대상 등을 달리하므로, 그러한 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.
7. 결론
그렇다면, 이 사건 법률조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 8.과 같은 재판관 전효숙, 재판관 조대현의 반대의견과 아래 9.와 같은 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견을 제외한 나머지 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
8. 재판관 전효숙, 재판관 조대현의 반대의견
우리는 지방공무원법 제58조 제1항, 제82조 중 제58조 위반 부분이 헌법 제33조 제1항에서 보장하는 근로기본권의 본질적인 내용을 침해하고, 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배된다고 보므로 다음과 같이 위헌의견을 밝힌다.
가. 공무원도 근로기본권의 향유주체임이 분명한 만큼 그들에게도 근로기본권을 최대한 보장하는 것이 헌법의 원칙 내지 기본정신에 합치하는 것이므로, 비록 헌법 제33조 제2항이 공무원이 다른 근로자에 비하여 갖는 특성에 비추어 근로기본권을 보장받는 공무원의 범위를 정하는 것을 입법자에게 위임하고 있다고 하더라도 그 입법형성권은 무제한의 재량이 아니라 헌법 제37조 제2항에서 정하는 원칙, 즉 기본권의 최소제한의 원칙과 본질적 내용 침해금지의 원칙에 따라야 하는 한계가 있는 것이다.
나. 그런데, 지방공무원법 제58조 제1항과 제82조는 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한해 근로기본권을 향유할 수 있도록 그 범위를 극도로 제한하고 있는바, 이는 단지 사실상 노무에 종사하는 공무원인지의 여부 외의 다른 요소를 전혀 고려하지 않고 있어 법익형량을 이루었다고 볼 수 없고, 공무원의 직무의 공공성은 공무원의 종류 및 직급, 직무의 성질에 따라 다를 수 있음에도 불구하고 오직 신분이 지방자치단체에 근무하는 공무원이라는 이유만으로 근로기본권 자체를 인정하지 않고 있어 근로기본권의 본질적인 내용을 침해하거나 최소침해의 원칙에도 어긋난다.
다. 한편, 세계인권선언이나 국제인권규약들, 공무원의 근로기본권에 관한 국제노동기구의 관련 협약들 및 국제기구의 권고들은 비록 우리나라가 비준한 바 없다거나 유보되었다든지 권고적 효력만 있다는 등 직접적인 구속력이 없다고 하더라도 고도로 추상화된 헌법 규정의 의미나 내용 및 적용범위를 해석함에 있어 중요한 지침이 될 수 있으므로, 이러한 점을 존중하여 근로기본권에 관한 우리 헌법 조항들을 해석하여 보더라도, 공무원의 근로기본권을 극도로 제한하고 있는 위 법률조항들은 헌법에 부합될 수 없는 것이다.
라. 또한, 공무원이 담당하는 직무 중에는 교원의노동조합설립및운영등에관한법률 소정의 교원 등의 직무와 같거나 유사한 정도의 공공성을 지닌 직무가 있을 수 있음에도 불구하고 위 법률 조항들은 신분이 지방자치단체에 근무하는 공무원이라는 이유만으로 근로기본권 자체를 인정하지 않고 있기 때문에 그 차별에 합리적인 이유가 있다고 할 수 없다.
9. 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견
우리는 지방공무원법 제58조 제1항 및 제82조 중 제58조 위반 부분은 원칙적으로 헌법 제33조 제1항이 보장하는 청구인들의 근로3권을 침해하지만, 위 법률조항에 대하여 단순위헌을 선언하기 보다는 헌법불합치결정을 선고해야 한다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견의 이유를 밝힌다.
가. 단결권은 단체교섭권ㆍ단체행동권의 전제가 되는 것으로 노동조합의 조직을 형성하는 과정에 있어서 가장 근원적인 것이라고 할 수 있고, 단체교섭권 또한 노사의 대등관계를 실현시켜 단체교섭을 유리하게 인도하기 위한 수단인 단결권과 단체행동권의 목적을 이루기 때문에 근로기본권의 본질적인 내용을 구성한다고 할 것이므로, 지방공무원법 제58조 제1항과 제82조로 인하여 공무원의 단결권과 단체교섭권을 제한하는 것은 최소침해성과 법익균형성에 어긋날 뿐만 아니라, 입법형성의 재량범위도 일탈한 것이다.
나. 그러나, 공무원의 단체행동권을 무제한으로 허용하는 것은 국민과의 관계에 있어서 공무원 직무의 공익성ㆍ공정성ㆍ성실성 및 정치적 중립성을 침해할 우려가 있으므로 일반 사기업의 경우처럼 단체교섭의 일환으로서의 쟁의권이 헌법상 일반적으로 당연히 보장된다고는 단정할 수 없다. 즉, 헌법 제33조 제2항의 규정은 공무원의 직무의 성질과 단체행동권의 최후수단으로서의 성격 등을 고려하여 일정한 범위의 공무원에게만 제한적으로 단체행동권을 부여할 수 있도록 위임하고 있는 취지라고 보아야 할 것이다.
다. 그런데, 어떤 범위의 공무원에게 단체행동권을 부여할 수 있는지에 대하여 이를 결정하는 과업은 헌법재판소의 소관일 수 없고, 이는 광범위한 입법형성권을 가진 입법자의 재량의 영역이며, 입법정책으로 결단되어야 할 문제이므로, 위 법률조항들에 대하여 단순위헌을 선언할 것이 아니라 헌법불합치결정을 선고하여 입법자로 하여금 헌법 제33조 제1항, 제2항에 합치되는 법률규정을 두도록 개선입법을 명하도록 하여야 할 것이다.
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