1. 재심판정의 경위
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제4호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
(1) 피고보조참가인 회사(이하‘참가인 회사’라고 한다)는 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○○에서‘○○장례예식장’(이하‘이 사건 장례예식장’이라고 한다)이라는 상호로 장례예식업을 경영하는 회사이고, 원고 김○성은 ○○장례예식장 노동조합의 위원장이며, 원고 문○남, 전○이, 이○옥, 김○례는 참가인 회사에서 접객실 보조원으로 근무하던 자들로서, 원고 문○남은 2004.1.4부터, 원고 전○이, 이○옥은 각 2003.12.28부터, 원고 김○례는 2003.12.27부터 모두 참가인 회사의 불허조치로 종전에 순번제로 해오던 접객실 보조업무를 할 수 없게 되었다.
(2) 원고 문○남, 전○순이, 이○옥, 김○례는 참가인 회사가 자신들에 대하여 접객실 보조업무를 불허한 것은 실질적으로 부당해고에 해당한다고 하고, 또 원고, 김○성, 문○남, 전○이, 이○옥은 참가인 회사의 위 행위가 부당노동행위에 해당한다고 주장하면서 강원지방노동위원회에 부당해고및부당노동행위 구제신청을 하였으나, 강원지방노동위원회는 원고 문○남을 비롯한 참가인 회사의 접객실 보조원은 근로기준법 제14조 소정의 근로자로 볼 수 없다고 판단하여 부당해고구제신청을 모두 각하하고, 부당노동행위 구제신청을 기각하였다.
(3) 원고들은 이에 불복하여 중앙노동위원회에 2004부노75호 및 부해325호로 재심을 신청하였고, 중앙노동위원회는 2004.9.24 원고들의 재심신청을 모두 기각하는 이 사건 재심판정을 하였다.
2. 이 사건 재심판정의 적법 여부
가. 이사건 재심판정 중 부당해고 부분의 적법 여부
(1) 당사자들의 주장
(가) 원고 문○남, 전○이, 이○옥, 김○례의 주장
위 원고들을 비롯한 접객실 보조원은 실질적 사용종속관계 하에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당하므로 참가인 회사가 위 원고들에 대하여 정당한 이유 없이 접객실 보조업무를 불허한 것은 부당해고에 해당한다.
(나) 참가인 회사의 주장
참가인 회사는 위 원고들을 비롯한 접객실 보조원과 노무공급계약을 체결한 적이 없고, 접객실 보조원의 팀장이 면접을 통하여 접객실 보조원을 채용한 것으로서 참가인 회사가 채용과정에 관여한 사실이 없으며, 그 팀장이 접객실 보조원에게 업무를 배당하는 것이고, 접객실 보조원의 노무제공의 상대방은 상주로서 그들로부터 보수를 지급받고, 업무수행과정에서 참가인 회사가 접객실 보조원에게 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 하지 않으며, 접객실 보조원은 근로소득세 원천징수 및 건강보험 등 4대 보험의 가입도 되어 있지 않고 접객실 보조원의 업무는 참가인 회사에 필요불가결한 업무도 아니며 또한 상(喪)이 있는 경우에만 노동력의 제공이 요구되는 업무의 성격에 비추어 볼 때, 접객실 보조원은 참가인 회사와 사용종속관계가 없어 근로기준법 소정의 근로자가 아니라 할 것이고 또한 접객실 보조원 팀장이 위 원고들에게 업무를 부여하지 아니한 것에 불과하므로 어느 모로 보나 참가인 회사가 위 원고들을 부당해고한 것이라고 할 수가 없다.
(2) 인정사실
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 3, 갑 제5 내지 12호증, 갑 제13호증의 1 내지 4, 갑 제14 내지 17호증, 갑 제18호증의 1 내지 4, 갑 제19호증의 1 내지 6, 갑 제20, 22 내지 27호증의 각 기재와 증인 길○하의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 을 제1 내지 9호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증, 을 제12호증의 1 내지 13의 각 기재와 증인 황○순의 증언은 이에 방해가 되지 아니한다.
(가) 접객실 보조원의 근무실태
1) 참가인 회사는 1999.2.1 이 사건 장례예식장 설립 당시 혐오시설이라는 이유로 인근 주민들로부터 반대를 받았으나, 그 민원을 해결하기 위한 협의 과정에서 인근 주민들로 하여금 이 사건 장례예식장에서 접객실 보조원으로 근무하게 하는 방안이 나와 이를 시행하게 되었다.
2) 접객실 보조원의 업무는 상주가 문상객 등 손님을 접대하는 장소인 접객실에서 상주를 도와 주방에서 접객실로 음식을 나르고 문상객 등을 접대하는 업무와 주방에서 음식을 조리하는 업무로 구성되어 있었다(그 후 참가인 회사는 2003년경 주방 업무를 담당하는 직원을 별도로 채용함에 따라 접객실 보조원의 업무는 주로 접객실 보조업무로 한정되기는 하였으나 참가인 회사의 필요에 따라 주방업무도 하였다).
3) 한편 접객실 보조원은 보통 18명에서 20명 정도로 구성되어 있는데 순번을 정하여 그 업무를 수행하였고, 접객실 보조원 중에 참가인 회사로부터 직접 업무지시를 받는 팀장이 있었는데, 참가인 회사가 상주로부터 접객실 보조원의 제공을 요청받으면 팀장에게 해당 접객실 보조원의 근무 장소(주방 또는 접객실)와 근무시간을 고지할 것을 지시하였고, 팀장은 정해진 순번에 해당하는 접객실 보조원에게 이를 전화상으로 알려주었다. 따라서 접객실 보조원은 상주와는 특별히 노무공급계약을 체결할 필요가 없었다.
4) 팀장으로부터 연락을 받은 접객실 보조원은 참가인 회사에 출근하여 접객실 보조업무의 경우에는 참가인 회사의 사무실에서 방 번호표를 수령하여 근무 장소로 이동하고 보통 1일 12시간씩 근무하였다. 접객실 보조원이 출근을 하지 못할 경우에는 팀장을 통하여 참가인 회사에 연락하고 그에 따라 참가인 회사는 팀장에게 다른 접객실 보조원으로 하여금 업무수행을 하도록 하였다. 또한 참가인 회사는 사무실에 접객실 보조원의 출·퇴근 시간표를 마련하여 접객실 보조원의 출·퇴근 여부를 확인하였고, 참가인 회사의 승낙 없이는 근무 장소를 이탈할 수 없었다.
5) 원고 문○남, 전○이, 이○옥 및 김○례 등은 참가인 회사에 주민등록등본과 사진을 제출하면서 접객실 보조원으로 근무하였는데, 원고 이○옥은 2000년경부터 2003년간 최소 매월 10일 이상 월 평균 17.8일 정도를 근무하였고, 다른 접객실 보조원들 역시 근무일수에 있어서 원고 이○옥과 별다른 차이가 없었다.
6) 접객실 보조원은 주된 업무인 접객실 보조업무와 주방 업무 이외에 복도청소, 접객실 청소, 쓰레기 수거 등 부수적인 업무를 함께 수행하였고, 참가인 회사는 접객실에 설치한 감시카메라를 통하여 접객실 보조원의 업무수행 정도를 점검하였다.
7) 특히 참가인 회사는 2003.11.10경 도우미 업무지시사항을 마련하였는데(갑 제11호증) 그 내용은‘근무시간 10분 전 출근, 10분 후 퇴근하고 인수인계를 철저히 할 것, 상주의 음식추가신청 및 접객실, 휴게실 추가 사용은 도우미 자신이 결정하지 말고 관리사무실로 안내할 것, 무단 이석 절대금지, 접객실 청소 철저 및 촌지 절대사절’등이었다.
(나) 접객실 보조원의 보수
1) 접객실 보조원의 보수는 1999년경에는 일당 30,000원이었다가 2001년 1월경 35,000원으로, 2003년 7월경부터는 40,000원으로 각 인상되었다.
2) 그런데 위와 같은 일당의 인상은 참가인 회사가 상주와 협의를 거쳐 정한 것이 아니라 접객실 보조원의 의견을 수렴하여 참가인 회사가 직접 정하였고(갑 제27호증), 참가인 회사는 당초 접객실 보조원의 일당을 매달 모아서 정해진 날(보통 매달 5일경)에 참가인 회사 명의로 접객실 보조원의 통장에 입금하는 방식을 취하였다가 2003년 7월경 이후에는 접객실 보조원으로 하여금 직접 상주로부터 일당을 지급받도록 함으로써 이를 변경하였다.
3) 한편 참가인 회사가 상주에게 교부한 장례식장 이용종합계산서에 의하면 별도 주문비 항목에‘도우미’항목이 있었고, 상주는 위 계산서에 따라 도우미 요금 등을 비롯한 이 사건 장례예식장 이용요금을 일괄적으로 참가인 회사에게 지급하였다(갑 제25호증, 다만 이 사건 부당해고 여부가 문제된 후인 2004년 7월경의 이용종합계산서인 을 제11호증에는 별도로 도우미 항목이 없다).
(다) 2003년 노동쟁의 등을 통한 조정안과 합의서 작성
1) 참가인 회사의 근로자들로 구성된 ○○장례예식장노동조합(이하‘○○노조’라고 한다)은 2001.10.29 설립되었고, 원고 문○남, 전○이, 이○옥은 2003년 초순경에 ○○노조에 가입하였다. ○○노조는 참가인 회사와 2003년 단체교섭을 진행하면서 접객실 보조원에 대한 차별대우 시정 등을 요구하다가 결렬되자 2003년 3월경 강원지방노동위원회에 노동쟁의 조정신청을 하였다.
2) 이에 강원지방노동위원회는 2003.4.4 조정안을 제시하였는데 그 중 접객실 보조원과 관련된 내용은 ‘6월 홀보조원의 2명을 정규직으로 전환하는 것에 대하여는 별도의 노사협의회를 구성하여 논의하고 가능한 한 방법을 찾아 정규직으로 전환토록 한다’는 것이었고 참가인회사는 이를 수용하였다.
3) 그 후 ○○노조는 조정에서 다루어지지 아니한 사항에 관하여 참가인 회사와 노사협의를 하는 과정에서 참가인 회사는 2003년 9월 중순부터 2003년 11월 중순경까지 두 달간 접객실 보조원 중 노조에 가입한 원고 문○남, 전○이, 이○옥에 대하여 접객실 보조업무를 불허하였다. 그러자 위 원고들은 참가인 회사의 이러한 행위는 부당노동행위에 해당한다고 주장하면서 강원지방노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 하였다. 그런 과정에서 참가인회사는 2003.11.18 위 원고들과 ‘1. 순번제를 정확히 지킨다 2. 개인사정 발생시는 하루 전에 회사에 연락한다. 그러하지 않을 시는 차기 순번으로 한다 3. 개인간의 어떤 차별도 하지 아니한다’는 내용으로 합의를 하였고, 그에 따라 위 원고들은 같은 날 부당노동행위 구제신청을 취하하였다.
(라) 접객실 보조업무 부여 중단
그런데 참가인 회사는 위 합의서가 체결된 이후 약 1개월간 위 원고들에게 업무를 부여하다가 이유를 고지하지 아니한 채 원고 문○남에 대하여는 2004.1.4부터, 원고 전○이, 이○옥에 대하여는 각 2003.12.28부터, 원고 김○례에 대하여는 2003.12.27부터 각각 접객실 보조업무를 불허하였다.
(3) 판 단
(가) 접객실 보조원의 근로자성 여부
1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2004.3.11 선고, 2004두916 판결 등 참조).
2) 이 사건에 있어서 위 인정사실에 의하면
① 접객실 보조원은 참가인 회사와 사이에 직접적으로 노무공급계약서를 작성하지는 않았으나 참가인 회사의 지시를 받는 팀장을 통하여 채용된 후 이 사건 장례예식장에 근무하면서 출·퇴근 여부에 관하여 참가인 회사가 이를 확인하였고, 참가인 회사의 승낙 없이는 무단으로 근무 장소를 이탈할 수 없으며, 주된 업무인 접객실 보조업무 이외에도 참가인 회사가 지시하는 주방업무, 접객실 청소 및 쓰레기 수거 등 부수적인 업무를 함께 수행하였고, 참가인 회사는 접객실에 설치한 감시카메라를 통하여 접객실 보조원의 업무수행 정도를 점검하였으며, 특히 접객실 보조원 업무지시사항을 마련하여 접객실 보조원으로 하여금 출·퇴근 시간과 인수인계를 철저히 하고, 상주의 음식추가신청과 접객실 등의 추가사용은 접객실 보조원이 결정하지 말고 참가인 회사가 하도록 하며, 무단 이석 절대금지 및 상주로부터 촌지수령을 절대 사절할 것을 지시하는 등 접객실 보조원은 업무수행과정에 있어서 참가인 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받은 것으로 보이는 점
② 당초 접객실 보조원은 상주로부터 보수를 받는 것이 아니라 참가인회사로부터 매달 일괄하여 보수를 지급받았고, 그 일당은 참가인 회사가 상주와 협의하여 정한 것이 아니라 접객실 보조원의 의견을 수렴하여 참가인 회사가 직접 정한 것으로서 일당 결정의 주체는 참가인 회사이며, 그 후 참가인 회사가 접객실 보조원에게 일당을 상주로부터 직접 지급받도록 변경하였다 하더라도 이는 언제든지 참가인 회사가 월급 혹은 일당으로 임금체계를 변경할 수 있다는 점 및 참가인 회사가 접객실 보조원에게 상주로부터 촌지를 절대로 받지 못하도록 한 점에 비추어 볼 때, 접객실 보조원이 참가인 회사로부터 지급받는 일당은 노무제공의 대가성인 임금으로서의 성격을 가지는 점
③ 접객실 보조원의 업무는 상주의 이 사건 장례예식장 이용을 전제로 하는 점에서 노무제공에 있어 가변적인 요소는 있으나 앞서 본 바와 같이 접객실 보조원은 월평균 17.8일 정도 근무하여 왔고, 근무할 수 없는 경우에는 제3자로 하여금 근무하도록 할 수 없어 팀장을 통하여 참가인 회사에게 연락을 하여 그로 하여금 제3자를 근무하도록 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 업무의 대체성이 없는 점
④ 참가인회사가 ○○노조와의 사이에 접객실 보조원 2명을 정규직으로 전환하는 것을 논의하기로 하는 조정안을 수용하고 부당노동행위 구제신청과 관련된 합의를 함에 있어 접객실 보조원에 대한 순번을 제대로 지키겠다고 약속한 것 등은 모두 접객실 보조원이 참가인 회사 소속의 근로자임을 전제로 한 것으로 보이는 점
⑤ 접객실 보조원들이 근로소득세를 공제하지 않고 고용보험, 산재보험 등 이른바 4대 보험에 가입되어 있지 않은 것은 사실이나 이는 참가인 회사가 하지 아니한 것으로서 이를 두고 접객실 보조원이 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니한다는 적극적인 근거로 삼기는 곤란한 점
⑥ 접객실 보조원의 업무는 참가인 회사의 이 사건 장례예식장의 영업을 위해 상시 확보가 필요한 필수적 업무라고 할 수 있는 점을 종합하여 보면, 원고 문○남, 전○이, 이○옥 및 김○례를 비롯한 접객실 보조원은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 수 있다.
(나)접객실 보조업무 불허의 위법성
나아가 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고를 하지 못한다 할 것인 바(근로기준법 제30조), 앞서 본 바와 같이 참가인 회사는 별다른 사유 없이 위 원고들에 대하여 접객실 보조업무를 불허하였는 바, 이는 실질적으로 부당해고에 해당한다 할 것이다. 따라서 이와 달리 본 이 사건 재심판정의 부당해고에 관한 부분은 위법하다 할 것이고, 이 점을 지적하는 위 원고들의 주장은 이유 있다.
나. 이 사건 재심판정 중 부당노동행위 부분의 적법 여부
(1) 원고 김○성, 문○남, 전○이, 이○옥의 주장
위 원고들은 참가인 회사가 원고 문○남, 전○이, 이○옥이 노조활동을 하였음을 이유로 그들에게 접객실 보조업무를 불허하여 결과적으로 부당해고를 한 것이므로 이러한 점을 고려하여 볼 때, 참가인 회사의 접객실 보조업무 불허는 부당노동행위에 해당한다고 주장한다.
(2) 판 단
그러나 앞서 본 바와 같이 참가인회사가 ○○노조의 조합원이 아닌 원고 김○례에 대하여 접객실 보조업무를 불허한 점에 비추어 볼 때, 위 원고들이 제출한 자료를 종합하더라도 참가인 회사가 원고 문○남, 전○이, 이○옥 등에 대하여 접객실 보조업무를 불허한 것이 실질적으로는 위 원고들의 노동조합 업무를 위한 정당한 행위를 그 사유로 삼아서 한 것이라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없는 이상, 접객실 보조업무 불허를 두고 부당노동행위라고 할 수는 없으므로, 위 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.
다. 소 결
따라서 참가인 회사가 원고 문○남, 전○이, 이○옥, 김○례에 대하여 한 접객실 보조업무 불허는 부당해고이기는 하지만 부당노동행위에 해당한다고는 볼 수 없으므로, 이 사건 재심판정 중, 원고 문○남, 전○이, 이○옥 및 김○례의 부당해고구제 재심신청에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 위법한 반면, 원고 김○성, 문○남, 전○이, 이○옥의 부당노동행위구제 재심신청에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 적법하다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 원고 문○남, 전○이, 이○옥, 김○례의 청구는 부당해고구제 재심신청에 관한 부분에 한하여 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고 김○성의 청구 및 원고 문○남, 전○이, 이○옥의 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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