상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
국가공무원법 제66조에서 금지한 ‘노동운동’은 헌법과 국가공무원법과의 관계 및 우리 헌법이 근로삼권을 집회, 결사의 자유와 구분하여 보장하면서도 근로삼권에 한하여 공무원에 대한 헌법적 제한규정을 두고 있는 점에 비추어 헌법 및 노동법적 개념으로서의 근로삼권, 즉 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 의미한다고 해석하여야 할 것이고, 제한되는 단결권은 종속근로자들이 사용자에 대하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 조직한 경제적 결사인 노동조합을 결성하고 그에 가입, 활동하는 권리를 말한다고 할 것이며, 또한 같은 법상의 ‘공무 이외의 일을 위한 집단적 행위’ 는 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니고 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항, 헌법상의 원리, 국가공무원법의 취지, 국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’ 라고 축소 해석하여야 할 것이다(대법원 1992. 2. 14. 선고 90도2310 판결 참조).
원심이 채용한 증거들을 종합하면, 전국공무원직장협의회 총연합(이하 전공련이라 한다)은 공무원직장협의회설립ㆍ운영에관한법률시행령 제2조 제2항을 위반하여 설립된 단체로서 산하에 노조추진기획단을 두고 있고 공무원으로 구성된 단일한 전국조직의 구축과 공무원노조로의 조직전환을 목적으로 하는 등 노동조합의 결성을 위한 조직인 사실, 피고인 정○천은 공정거래위원회 직장협의회 회장으로 있던 중 2001. 3. 23. 전공련이 결성되자 전공련에 가입하여 활동하면서 전공련 수뇌부의 참가결정과 홍보에 따라 전공련의 가입자 또는 수석부위원장의 신분으로 다수의 전공련가입자들과 함께 ‘공직사회개혁과 공무원 노동기본권쟁취를 위한 공동대책위원회’(이하 공대위라 한다)가 주최한 2001. 6. 9. 창원 용지공원의 노동기본권쟁취 결의대회, 2001. 7. 28. 부산역광장의 전공련탄압 규탄대회, 2001. 11. 4. 보라매공원의 전국공무원가족한마당에 각 참석한 사실, 공대위의 주축 구성단체 중 하나가 노동조합의 결성을 목적으로 하는 전공련이고, 위 각 집회 참석자의 과반수가 전공련 소속 공무원이며, 위 각 집회의 행사장 준비를 전공련 산하의 그 지역 직장협의회가 한 사실, 위 각 집회에서 공무원 구조조정을 반대하는 결의문이 낭독되고, 참석한 공무원들에게 단결을 촉구하는 연설과 전국공무원노동조합(이하 전공노)의 설립 준비내용의 발표가 있었던 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 위 법리에 비추어 살펴보면, 위 각 집회는 전공련 가입자들의 결속을 다지고 노동조합 준비과정을 홍보하는 등 공무원노동조합 결성을 위한 준비행위로서의 성격을 가지고 있는 집회였고, 피고인 정○천이 이에 참석한 것은 전공련의 이러한 노동조합 결성 준비행위에 동참한 것이라고 할 것이므로, 피고인 정○천이 위 각 집회에 참석한 것은 국가공무원법 제66조에 의하여 금지된 노동운동에 해당한다고 할 것이고, 위 각 집회의 주최자가 공대위이고 위 각 집회가 근무시간 이외에 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다.
그렇다면 이와 같은 취지에서 피고인 정○천에 대한 판시 위 각 집회 참석으로 인한 국가공무원법위반죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
대학교가 교내에서의 집회를 허용하지 아니하고 집회와 관련된 외부인의 출입을 금지하였는데도 집회를 위하여 그 대학교에 들어간 것이라면 비록 대학교에 들어갈 때 구체적으로 제지를 받지 아니하였다고 하더라도 대학교 관리자의 의사에 반하여 건조물에 들어간 것으로서 건조물침입죄가 성립한다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결 참조).
원심이 채용한 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대한 판시 고려대학교 침입으로 인한 건조물침입죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 성립하는 것이고, 또 그 직무를 유기한 때라 함은 공무원이 법령, 내규 등에 의한 추상적인 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단이탈, 직무의 의식적인 포기 등과 같이 그것이 국가의 기능을 저해하며 국민에게 피해를 야기시킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이다(대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결 참조).
원심이 채용한 증거들을 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 정○천이 공정거래위원회 조사과 소속 공무원임에도 불구하고 전공노 집회 등을 이유로 2002. 3. 23.부터 2002. 4. 29.까지 공정거래위원회에 무단결근한 행위는 공무원이 정당한 이유 없이 그 직무를 유기한 때에 해당한다고 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 피고인 정○천에 대한 판시 직무유기죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 직무유기죄의 법리오해 등의 위법이 없다.
4. 상고이유 제4점에 대하여
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 정○천이 2002. 10. 17. 명동성당에서 개최된 전공노의 집회에 참석한 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 같은 취지에서 피고인 정○천에 대한 판시 위 집회 참석으로 인한 지방공무원법위반죄의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
5. 직권 판단
직권으로 살피건대, 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 공소사실 중 “피고인 오○섭이 2002. 5. 11. 10:10경부터 10:50경까지 서울 종로구 세종로 77 소재 파나마 대사관 옆 정부중앙청사 후문 앞에서 개최된 전공노 주최의 집회에 참석하여 구호를 외치는 방법으로 옥외집회 및 시위가 금지된 장소에서 열린 집회 및 시위에 참가하였다”는 부분에 대하여 구 집회및시위에관한법률(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되기 이전의 것) 제20조 제3호, 제11조 제1호를 적용하여 피고인 오○섭에게 유죄를 선고하였다. 그런데 원심이 이 부분 범죄사실에 대하여 적용한 구 집회및시위에관한법률 제11조 제1호는 원심판결 선고 후인 2003. 10. 30. 헌법재판소로부터 헌법에 위반된다는 위헌결정(2000헌바67,83)을 받음으로써 소급하여 효력을 상실하였는바, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결 참조), 원심판결 중 피고인 오○섭에 대한 위 유죄부분은 그대로 유지될 수 없다.
따라서 원심판결 중 피고인 오○섭에 대한 위 유죄부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이 부분을 피고인 오○섭에 대한 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하여 피고인 오○섭에게 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인 오○섭에 대한 유죄부분 전부는 파기되어야 할 것이다.
4. 결론
그러므로 원심판결 중 피고인 오○섭에 대한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하는 한편, 피고인 정○천의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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