(원심판결 인용)
1. 재심판정의 경위(생략)
2. 재심판정의 적법 여부
가. 원고들 주장의 요지
원고들은 형식적으로는 ○○○과 사이에 근로계약을 체결하였으나, ○○○은 독립된 사업적 실체 없이 소외 회사의 노무관리자의 역할만을 수행하여 왔고, 참가인 회사가 원고들의 채용, 감원 등 인사관리, 근무지, 업무지휘감독, 휴가 승인, 근태관리, 급여결정 등의 제반 근로관계 사항들을 직접 담당하여 왔는바, 이러한 제반 사실관계에 비추어 보면 참가인 회사가 원고들에 대하여 근로계약서상의 사용자로서의 지위에 있다고 보아야 한다. 가사 그렇지 않더라도 참가인 회사와 ○○○ 사이의 용역도급계약이 실제로는 위법한 근로자파견사업에 해당하는 이상, 근로기준법상의 중간착취금지 원칙, 직업안정법 및 파견근로자보호등에관한법률(이하 ‘파견법’이라 한다)상의 근로자파견금지 원칙 등의 취지에 비추어 볼 때, 원고들과 ○○○과의 근로계약은 무효이고, 그렇다면 근로계약의 당사자로서의 사용자는 최초부터 그 근로자를 사용하여 자신을 위한 업무에 종사하게 한 사용사업주(참가인 회사)가 되는 것이라고 보는 것이 직접고용의 원칙에 부합하는 해석이다. 그럼에도 불구하고 참가인 회사의 사용자로서의 지위를 부정한 이 사건 재심판정은 근로기준법상 사용자에 관한 법리나 위법한 근로자파견시의 직접고용법리에 반하고 노동조합및노동관계조정법상 부당노동행위의 주체가 될 수 있는 사용자에 관한 법리에 반하는 위법한 결정으로서 취소되어야 한다.
나. 인정사실
(1) ○○○은 경비용역업, 청소용역업, 시설관리용역업 등을 목적으로 참가인 회사의 퇴직 직원인 우○○, 정○○, 이○○ 등이 발기인으로 참여하여 1999.6.14. 설립된 법인으로서 성남시 분당구 ○○동 ○○에 본점을 두고 있는바, 1999.9.경 참가인 회사와 사이에 사업위탁 등에 관한 경영협약을 체결하고, 이에 따라 참가인 회사와 사이에 1999.10.1.부터 2000.9.30.까지와 2000.10.1.부터 2001.9.30.까지를 각 계약기간으로 하는 ‘TKP 운영용역도급계약’을 체결하였다.
(2) 위 운영용역도급계약에 의하면, ○○○은 참가인 회사가 국방부로부터 관리를 위탁받은 TKP 및 이에 관련된 포항, 왜관, 제천, 평택, 강남, 퇴계원, 의정부 소재 각 저장소의 운영과 이에 부수되는 일체의 용역을 제공하고(제2조), 그 대가로 참가인으로부터 용역직원 1인/1월당(월간 191시간 근무 기준) 기본급, 상여금, 제수당, 제경비, 각종 보험금, 일반관리비 등이 포함된 용역비용을 지급받으며(제5조), 수령한 용역비에서 용역직원 개개인의 급여를 지급하도록 되어 있다(제6조). 또한 ○○○ 소속의 용역직원이 참가인의 사업장에서 참가인의 지시를 받아 용역업무를 수행하는 것과 관련하여, 참가인의 용역직원 및 역무지역 조정 권한(제4조), 작업용 소모품 제공(제7조), 야간근무·시간외 근무 등에 대한 보상(제8조) 등과 함께 ○○○ 측의 용역직원 제공·관리 책임(제10조, 제16조), 조직편성·채용·충원 등 인사관리시 참가인과의 협의(제19조) 등이 규정되어 있는 한편, ○○○은 참가인의 대리인이 아닌 독립된 계약자로서의 지위를 유지하여야 하고 ○○○ 소속의 용역직원 또한 참가인의 대리인이나 직원으로서 행동하여서는 안 된다(제9조)고 규정되어 있다.
(3) 원고들은 ○○○과 사이에 근로계약기간을 1년으로 하여 1999.10.1. 및 2000.10.1. 근로계약을 각 체결한 후, 위 TKP 운영용역도급계약 등에 따라 참가인의 사업장에서 참가인의 지휘·명령과 감독 등을 받는 용역직원으로 근무하여 왔다. 한편, 원고들과 ○○○ 사이의 고용계약서 제8조(계약의 해지)에 의하면, “각 당사자는 TKP 관련업무 수행의 중단 등 기타 이 계약상의 노무제공 사유가 없어질 경우 계약기간 중이라도 이 계약을 해지할 수 있으며” 라고 규정되어 있다.
(4) 그러던 중 원고들은 ○○○ 노동조합을 결성하고, 2001.5.23. 성남지방노동사무소에 “참가인 회사가 TKP 및 이에 관련된 각 저장소의 운영과 부수되는 일체의 업무에 관하여 ○○○으로부터 용역계약 형식으로 근로자를 공급받고 있는 것의 실질은 근로자파견으로서 위 업무들은 파견법상의 파견대상이 아니고 ○○○은 파견업 허가를 받은 적도 없어 이는 불법파견에 해당한다”는 요지의 진정서를 제출하였다. 이에 성남지방노동사무소장은 2001.7.19. ○○○ 노동조합에 통보한 진정사건처리결과에서, 참가인 회사가 ○○○과 사이에 용역도급계약을 체결하였으나 실제 업무수행의 실태는 근로자파견으로 판단된다고 하고, 파견법 위반을 이유로 ○○○(불법파견사업의 중단, 근로자 고용안정대책의 강구) 및 참가인 회사(근로자를 직접 고용하여 사용하거나 민법에 의한 실질적인 도급 형태로 재계약을 체결하여 운영하는 방안 강구)에 대하여 시정지시를 명한 후, 그 시정이 이루어지지 않음을 이유로 파견법 제19조에 의해 2001.8.2. 불법파견사업체인 ○○○의 TKP 사업을 폐쇄조치하였다.
(5) 위 사업폐쇄 통보를 받은 후 ○○○은 2001.8.10. 참가인에게 운영용역도급 계약을 이행할 수 없음을 통보하고, 같은 날 원고들을 포함한 84명의 근로자들에게 고용계약서 제8조에 의한 근로계약 해지를 통보하였다. 또한, 참가인 회사는 위 근로자들을 참가인의 사업장에서 근무배제하고 2001.8.6. 참가인 회사 소속 근로자 28명을 TKP 운영사업단으로 인사발령하였다.
다. 판 단
이 사건의 쟁점은 참가인이 원고들에 대한 관계에서 사용자의 지위에 있다고 할 수 있는지 여부인바, 원고들은 ○○○과 사이에 근로계약을 체결하였을 뿐 참가인 회사와 직접 근로계약을 체결한 사실이 없으며, 위 인정사실과 같은 ○○○의 설립경위와 목적, 참가인과 사이에 체결한 경영협약 및 TKP 운영용역도급계약의 내용, 원고들과 체결한 고용계약의 내용 등에 비추어 보면, ○○○이 독립된 사업적 실체 없이 소외 회사의 노무관리자의 역할만을 수행하는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 않는다고 할 수도 없으므로(다만, 원고들이 근로계약을 체결한 사업주가 아닌 참가인의 사업장에서 참가인의 지휘·명령과 근태관리 등을 받으면서 참가인을 위한 근로를 제공한 것은 사실로 보이나, 이는 아래와 같이 근로자파견에 의한 노무제공을 나타내는 징표일 뿐이며 위 사실관계만으로 원고들과 참가인 사이에 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다거나 ○○○이 독립된 사업적 실체 없이 소외 회사의 노무관리자의 역할만을 수행하여 왔다고 단정할 수는 없다), 우선 이 점에 있어서 참가인은 원고들의 사용자로서의 지위에 있다고 할 수 없다.
한편, 위 인정사실 및 파견법 등의 규정을 종합하여 보면, 원고들이 지적 및 성남지방노동사무소장의 판단과 같이 ○○○과 참가인 사이의 TKP 용역도급계약은 그 문구에도 불구하고 파견법 소정의 근로자파견사업으로서, 원고들이 비록 형식적으로는 ○○○에 의해 고용되었으나 실제로는 참가인의 지휘·명령과 감독을 받으면서 참가인을 위한 근로는 제공하여 온 것으로 보이는데, 이에 관하여 ○○○은 근로자파견사업의 허가를 얻은 바가 없고, 원고들이 종사한 업무가 예외적으로 근로자파견이 허용되는 업무(파견법 제5조 제1항, 파견법시행령 제2조 제1항 관련 별표1 참조)에 해당한다고 할 수도 없으므로, ○○○이 위 용역도급계약에 따라 원고들을 참가인의 사업장에 파견하여 근무하게 한 것은 파견법에 위배되는 위법행위임은 인정된다.
그러나, 위법한 근로자파견사업임이 인정된다고 하여 원고들 주장과 같이 원고들과 ○○○과의 근로계약이 무효가 되고, 그 결과 파견법 소정의 사용사업주와 유사한 지위에 있는 참가인 회사가 원고들의 사용자가 된다는 결론이 바로 도출될 수는 없는바, 그 이유는 다음과 같다. 즉, 파견법에 따른 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주의 지휘, 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것(제2조 제1호)을 말하는 것이므로, 파견근로자와의 관계에서 사용자의 위치에 있는 자는 원칙적으로 파견사업주라 할 것이며, 근로기준법 중 대부분의 규정(여기에는 부당해고구제신청절차에 관한 규정도 포함된다)의 적용에 있어서 파견사업주를 사용자로 보고 사용사업주는 근로시간, 휴게, 휴일 등의 일부 규정의 적용에 있어서만 사용자로 본다는 파견법 제34조의 규정이나, 파견기간이 2년을 초과하는 경우 사용사업주가 파견근로자를 고용한 것으로 의하는 파견법 제6조 제3항의 규정 또한 위와 같은 취지를 반영한 것이라 할 것이고, 따라서 사용사업주와 유사한 지위에 있는 참가인 회사는 원고들에 대한 관계에서 사용자로 볼 수 없다.
뿐만 아니라 근로자파견 역무의 제공을 원칙적으로 금지하되 파견대상업무, 파견기간, 인적·물적 기준 등에 관한 엄격한 요건 하에 예외적으로만 근로자파견을 하용하고 있는 파견법의 입법취지에 비추어 본다면, 파견근로자, 파견사업주, 사용사업주 사이의 관계에 관하여 정하고 있는 파견법의 제 규정들(제6조, 제34조, 제35조 등)은 ‘적법한’ 근로자파견의 경우에만 적용되는 것이지, ‘위법한’ 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이고, 나아가 원고들은 파견기간 자체가 2년을 경과하지 아니하여 파견법 소정의 유일한 고용관계 의제규정인 파견법 제6조 제3항이 애당초 적용될 여지가 없다고 보이므로, 이 점에 있어서도 참가인을 원고들의 사용자로 보기는 어렵다고 할 것이다(이러한 결론을 따를 경우 해당 근로자의 권익 보호에 미흡하게 될 우려가 있는 것은 사실이나, 위법한 근로자파견의 경우 파견사업주와 사용사업주 중 누구와 사이에 고용관계가 성립하는 것으로 의제할 것인지에 관하여 명시적으로 규정하고 있는 일부의 입법례와는 달리, 우리 파견법은 이점에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로, 현행법의 해석상으로는 위법한 근로자파견의 경우 파견근로자와 사용사업주 사이에 고용관계가 성립하는 것으로 의제하는 것은 불가능하다 하지 않을 수 없다)
이처럼 참가인은 원고들에 대한 관계에서 사용자의 지위에 있다고 할 수 없으므로, 참가인이 원고들을 근무배제한 조치가 해고에 해당한다거나 사용자로서 근로자들의 노동조합 활동을 혐오하여 한 부당노동행위에 해당한다고 할 수 없다. 같은 취지의 이 사건 재심판정은 적법하고, 이를 다투는 원고들 주장은 모두 이유 없다.
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