1. 재심판정의 경위
아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.
(1) 원고는 2003. 4. 26.부터 참가인이 원장으로서 경영하는 안○오 안과의원(이하, ‘이 사건 사업장’이라 한다)에 고용되어 검안사로 근무하던 중, 2003. 7. 29. 아침 직원 조회 시간에 참가인과 다툼이 발생하여 참가인으로부터 귀가할 것을 요구받았고, 같은 달 30. 참가인과 전화통화를 하였으며, 그 후 원고와 참가인 사이의 근로관계가 종료되었다.
(2) 원고는 2003. 7. 30. 참가인으로부터 부당해고되었다고 주장하면서 같은 달 31. 경기 지방노동위원회에 구제신청을 하였고, 위 지방노동위원회는 2003. 9. 30. 2003부해397호로 원고의 부당해고 구제신청을 인정하면서, 참가인은 원고를 원직에 복직시키고 해고기간 중 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하여야 한다는 구제명령을 발하였다.
(3) 참가인은 이에 불복하여 2003. 11. 1. 원고를 상대로 하여 중앙노동위원회에 2003부해702호로 재심신청을 하였고, 공익위원 이○부, 박○영, 김○조로 구성된 중앙노동위원회 심판위원회에서 2004. 3. 3. 이 사건 사업장의 상시 근로자수가 5명 미만이므로 근로기준법 소정의 해고 관련 규정이 적용되지 않는다는 이유로 위 지방노동위원회의 초심결정을 취소하면서 원고의 부당해고 구제신청을 각하하는 이 사건 재심판정을 하였다.
2. 이 사건 재심판정의 적법 여부
가. 원고의 주장
(1) 원고의 사용자로서 이 사건 사업장의 원장인 참가인의 처 소외 이○화는 ○○대학교 경영대학교 박사과정에 재학 중이었고, 이 사건 재심판정을 담당한 중앙노동위원회의 담당심판위원 3인 중 1인인 김○조 역시 ○○대학교 경제학과 교수로서 재직중인 까닭에 재심판정의 공정성을 심각하게 훼손할 여지가 있는 등 중앙노동위원회의 심판 위원회 구성에 있어 불공정한 위원을 선정하였을 뿐만 아니라, 중앙노동위원회는 원고와 참가인 사이에 계속된 재심절차의 심문회의에서 증인 박○종을 심문함에 있어서 노동위원회 규칙 제25조 제4항에서 정한 절차를 위배하여 심문회의 7일 전까지 증인의 성명, 주소 및 심문사항 등을 위원회 및 상대방에게 송부하지 아니한 채 증인을 심문하여 원고의 권리를 심각하게 침해하는 것을 용인하였으므로, 이 사건 재심판정은 위와 같은 절차상의 하자로 위법하다.
(2) 또한, 원고가 재직하였던 이 사건 사업장은 개원 초기인 2003. 4.말경을 제외하고는 원고가 해고된 2003. 7. 30.까지 이○화와 참가인의 처제인 소외 이◇화를 포함하여 상시근로자 5인 이상의 사업장이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 이 사건 사업장과 같이 그 사업개시 이후 원고가 부당해고를 당하였던 2003. 7. 30.경까지 불과 3개월여 정도 밖에 되지 않는 사업체의 경우에는 위 3개월 중 상당기간, 또는 원고가 부당해고를 당한 시점인 7월을 기준으로 하여 주로 5인 이상의 상시근로자를 고용하고 있었으므로, 위 사업체가 상시근로자 5인 이하의 사업장에 해당함을 이유로 한 이 사건 재심판정은 위법하다.
나. 관련 법령
별지 관련 법령 기재와 같다. <별지생략>
다. 인정사실
아래 사실은 갑 제2호증의 2, 갑 제4호증의 3 내지 7, 갑 제5호증, 갑 제6호증의 4 내지 6, 갑 제7호증의 1 내지 5, 갑 제13호증의 1, 갑 제14호증의 1, 갑 제15호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제4호증의 각 기재와 증인 오○진의 증언 및 이 법원의 서울출입국관리사무소와 국민건강보험공단평택지사장, 건강보험심사평가원수원지원 및 건강보험심사평가원에 대한 각 사실조회 회보결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제7호증의 1, 갑 제8호증, 갑 제11호증의 기재는 믿지 아니하며, 반증이 없다.
(1) 참가인은 2003. 4. 26. 평택시 ○○면 ○○리 ○○호에서 이 사건 사업장을 개원하였고, 개원 당시 이 사건 사업장에서 검안사인 원고와 간호조무사인 소외 박○○, 윤○아를 채용하여 근무하게 하였으며, 개원시부터 2003. 7.말경까지 이 사건 사업장의 월별 진료건수 및 내원환자 현황을 보면 대체로 경기지역 안과의원들의 요양기관별 평균보다 낮은 수준이었다.
(2) 이 사건 사업장에서 근무하였던 근로자의 2003. 7. 30. 경까지의 근무기간에 대하여보면, 원고가 2003. 4. 26.부터 2003. 7. 30.까지, 박○○이 2003. 4. 26.부터 2003. 7. 30.까지, 윤○아가 2003. 4. 26.부터 5. 9. 까지, 간호사인 소외 박○숙이 2003. 5. 5.부터 2003. 7. 5.까지, 간호조무사인인 소외 배○옥이 2003. 5. 10.부터 2003. 7. 26.까지, 간호사인 소외 김○희가 하루 3시간씩 시간제 근무 형식으로 2003. 7. 14.부터 2003. 7. 26.까지, 역시 하루 3시간씩 시간제 근무 형식으로 소외 여○선이 2003. 7. 26.부터 2003. 7. 30. 현재까지 근무하였다.
(3) 이를 바탕으로 각 기간별 근로자수를 산정하여 보면, 2003. 4. 26.부터 2003. 5. 4.까지는 3인의 근로자가, 2003. 5. 5.부터 2003. 7. 5.까지는 4인의 근로자가, 2003. 7. 6.부터 2003. 7. 13.까지는 3인의 근로자가, 2003. 7. 14.부터 2003. 7. 26.까지 4인의 근로자가, 2003. 7. 27.에는 2인의 근로자가, 2003. 7. 28.부터 2003. 7. 30.까지는 3인의 근로자가 각 근무하였다.
(4) 한편, 이○화는 참가인의 처로서 ○○대학교 경영대학원 박사과정에 재학중이면서 XX대학교 등의 시간강사로 출강하고 있고, 개원 초기 이 사건 사업장에 비정기적으로 자주 들러서 접수업무 또는 사무업무 등을 보기도 하였으며, 이 때 참가인은 직원들에 대하여 이○화를 사무장으로 소개하기도 하였다. 그런데 간호사 박○숙이 2003. 6. 30. 참가인에게 사직의 의사표시를 한 후 2003. 7. 5. 실제로 사직하였음에도 참가인은 후임 간호사를 구할 수 없자, 이○화가 2003. 7. 중순부터는 매일 이 사건 사업장에 출근하여 접수업무를 담당하다가 같은 달 26.경 눈병에 감염되어 더 이상 위 업무를 수행할 수 없게 되었으며, 게다가 같은 날 간호사인 배○옥과 김○희가 동시에 퇴사하여 이 사건 사업장의 일손이 부족하게 되자, 마침 호주에서 살다가 같은 달 17. 일시 귀국한 이○화의 동생인 이◇화가 같은 달 28.부터 약 1주일 정도 이 사건 사업장의 접수업무를 보았다.
(5) 참가인은 이 때에도 이◇화를 직원들에게 사무장으로 소개하였고, 이◇화는 호주 국적의 재외동포로서 그 당시 귀국한 목적은 2003. 7. 21.부터 같은 달 30. 까지 사이에 열린 제1회 재외동포 모국방문 차세대 무역스쿨에 참가하기 위한 것이었으며, 실제로 위 무역스쿨에 참석한 후 2003. 8. 7. 다시 호주로 출국하였다.
(6) 이○화는 2003. 7. 1. 이 사건 사업장의 건강보험 직장가입자 자격을 취득하였다가 2003. 10. 31. 그 자격을 상실하였는데, 참가인은 이○화에게 실제로 월급을 지급하지는 아니하였고, 그 액수에 대하여 따로 정한 바도 없다.
(7) 소외 서○정은 간호조무사 시험을 준비하는 고등학교 3학년 재학생으로서 간호조무사및의료유사업자에관한규칙 제4조에 따라 간호조무사 자격시험의 응시자격을 얻기 위하여 실습과정 780시간 중 종합병원 또는 병원에서의 실습과정 400시간을 제외한 나머지 380시간의 실습과정을 이수하여야 하였는바, 2003. 7. 7.경부터 약 2개월 동안 평택 간호학원장의 위탁교육 의뢰에 기하여 이 사건 사업장에서 반나절씩 참가인의 시술행위를 참관하는 등 주로 위탁교육을 받았고, 참가인은 서○정에게 수습교육비 및 교통비 등의 명목으로 약간의 금원을 지급하였다.
라. 판단
(1) 절차상의 하자 여부에 대한 판단
(가) 우선, 이 사건 재심판정을 한 중앙노동위원회의 심판위원회 구성과 관련하여 보건대, 노동위원회법 제6조에 의하면 노동위원회는 근로자위원과 사용자위원 및 공익을 대표하는 공익위원으로 구성하도록 되어 있고, 제15조에 의하면 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 심판위원회를 둘 수 있으며, 심판위원회는 심판담당 공익위원 중 피고가 지명하는 3인으로 구성하도록 되어 있고, 노동위원회법 제21조에 의하면, 위원은 자기와 직접 이해관계가 있는 사항에 대하여는 심의·의결 또는 조정에 관여할 수 없도록 규정되어 있다. 위 관련 규정에 비추어보면, 원고가 주장하는 위 사유는 심판위원회의 공익위원 김○조가 원고와 참가인 사이에 진행된 위 재심절차에서 제척되거나 기피하여야 할 사유로 볼 수 없고, 더 나아가 위에서 인정한 사실관계에 의하면 이 사건 재심판정은 관련 법령에 따라 근로자위원이나 사용자위원이 아닌 공익위원 이○부, 박○영, 김○조로 구성된 심판위원회에서 처리된 것임을 알 수 있으므로, 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
(나) 다음으로 증인심문절차상 노동위원회규칙에 위배하였다는 주장에 관하여 보건대, 가사 원고가 주장한 바대로 사전에 증인의 성명, 주소와 심문사항을 원고 등에게 통지함이 없이 증인 박○종에 대한 심문이 이루어진 것이 사실이라 하더라도, 위 증인의 심문시 원고가 중앙노동위원회의 심문절차에 참석하였었고, 위 증인심문시 반대심문의 기회가 주어진 것으로 보이는 이 사건에서, 노동위원회규칙상의 사전통지 위배만을 들어 이 사건 재심판정을 위법에 이르게 할 정도의 절차상 하자가 있다고 할 수는 없으므로, 이에 관한 원고의 위 주장 역시 이유 없다.
(2) 이 사건 사업장의 근로기준법 적용대상업체 해당 여부에 대한 판단
(가) 이○화, 이◇화, 서○정의 근로자 해당 여부
① 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다(대법원 2004. 3. 11. 선고 2004두916 판결 등 참조).
② 원고는 이 사건 사업장에서 참가인의 처인 이○화가 2003. 4. 26.부터 2003. 7. 30.까지 근무하였고, 참가인의 처제인 소외 이◇화나 실무수습생인 소외 서○정도 근로자로서 근무하였다는 취지로 주장하므로, 우선 이에 관하여 보기로 한다.
③ 위 인정사실에 의하면, 가) 이○화는 원고의 처로서 개원 초기부터 비정기적으로 이 사건 사업장에 들러서 접수업무를 보았고, 2003. 7. 14. 이후에는 약 2주 정도 매일 이 사건 사업장에 출근하여 업무를 수행하였으며, 참가인이 이○화를 사무장으로 소개하였고, 같은 달 1.부터는 건강보험의 이 사건 사업장에 대한 직장가입자의 지위를 취득하였던 것이 사실이나, 한편 참가인은 이○화에게 실제로 임금을 지급하지는 아니하였고, 이○화는 대학원 박사과정에 재학 중이면서 시간강사라는 별도의 직업을 가지고 있었으며, 위 인정사실에 나타난 이○화의 업무 수행 경위와 내용을 본다면 이○화는 사용자라 할 참가인으로부터 구체적·개별적인 지휘감독을 받았다거나 근무시간과 근무장소가 지정되는 등 근로시간과 근로내용 등에 있어서 임금을 목적으로 참가인에 의하여 지배·관리되는 종속적인 관계에서 노무를 제공하는 근로자라 볼 수 없고, 다만 참가인의 처로서 참가인을 돕기 위하여 이 사건 사업장의 업무를 일시적으로 수행한 것에 불과하다 할 것이다. 나) 또한, 이◇화는 참가인의 처제로서 잠시 귀국하였음을 기화로 형부인 참가인의 부탁을 받고 약 1주일간 그를 도왔을 뿐, 위 기간 동안 이 사건 사업장의 근로자로서 근무한 것이라고 볼 수 없다. 다) 서○정의 경우에도, 고등학생의 신분을 가지고 간호조무사 시험에 응시하기 위한 요건인 일정 시간의 실습과정을 이수하기 위하여 평택간호학원장의 위탁교육 의뢰에 기하여 이 사건 사업장에서 2개월간 반나절씩 근무하게 된 것이고, 그곳에서의 업무가 주로 참가인의 시술행위를 참관 하는 등 위탁교육을 받았던 점 등에 비추어보면, 그 과정에서 서○정이 접수보조나 치료행위의 보조업무를 일부 수행하였고, 수습교육비 및 교통비 등의 명목으로 약간의 금원을 지급받았다 하더라도, 위 금원이 근로제공의 대가라고 할 수 없고, 위와 같은 근로의 경위 및 내용 등에 비추어 사용종속관계가 인정된다고 할 수 없으므로, 서○정 역시 근로자라 할 수 없다(가사, 서○정이 이 사건 사업장의 근로자에 해당한다 하더라도, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 사업장은 2003. 4. 26.부터 2003. 7. 30.까지 사이의 기간 중 2003. 7. 14.부터 같은 달 26.까지 13일 동안만 서○정을 포함하여 5인의 근로자를 사용하였을 뿐으로 나머지 기간 동안 4인 이하의 근로자만을 사용한 것에 불과하여, 뒤에서 보는 바와 같은 근로기준법 소정의 “상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장”에 해당한다고 볼 수 없다.
④ 그렇다면, 이○화, 이◇화, 서○정은 모두 이 사건 사업장의 근로자로 볼 수 없어, 이에 관한 원고의 위 주장은 이유 없다.
(나) 이 사건 사업장의 상시 근로자수가 5명 이상인지 여부
① 위 관련 규정인 근로기준법 제10조와 그 위임을 받은 근로기준법 시행령 제1조의 2는 “상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정”을 열거하면서, 정당한 이유 없는 해고를 금지하는 근로기준법 제30조 제1항과 부당해고 구제신청에 관한 근로기준법 제33조는 포함시키지 않고 있다. 따라서, 정당한 이유 없는 해고를 금지하면서 부당해고에 대한 구제신청권을 인정하고 있는 근로기준법상의 규정들은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에만 적용된다. 그리고, 근로기준법의 적용범위를 정한 근로기준법 제10조 소정의 “상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장”이라 함은 “상태적으로 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장”을 뜻하는 것이며, 어떠한 사업 또는 사업장이 그에 해당하는지 여부는 사회통념에 의하여 객관적으로 판단되어야 한다(대법원 2000. 3. 23. 선고 99다58433 판결 등 참조).
② 이 사건에 관하여 보건대, 위에서 살펴본 바에 의하면, 원고가 이 사건 사업장의 근로자임을 주장하는 이○화, 이◇화, 서○정은 모두 근로자에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 이 사건 사업장은 그 개원시인 2003. 4. 26.부터 원고가 해고되었다고 주장하는 2003. 7. 30.까지 사이에 2인 내지 4인의 근로자만이 근무하였으므로, 위 사업장은 근로기준법 적용대상업체인 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다.
3. 결론
그렇다면, 이 사건 원고의 구제신청은 그 구제의 내용이 법령상 실현할 수 없음이 명백하여 각하되어야 할 것이므로, 이와 결론을 같이하여 원고의 부당해고 구제신청을 각하한 이 사건 재심판정은 정당하고, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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