1. 가. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 소외 대한항공공사가 그 소속 근로자들이 퇴직할 경우, 입사 후 2년까지는 근속연수에 1개월분의 평균임금을 곱한 금액을, 3년부터 5년까지는 근속연수에 2개월분의 평균임금을, 6년부터 20년까지는 근속연수에 3개월분의 평균임금을 각 곱하여 구한 금액을 퇴직금으로 지급하는 내용의 퇴직금규정(이하 '구 퇴직금규정'이라 한다)을 두고 있었던 사실, 피고 회사는 대한항공공사의 민영화에 따라 1969.경 대한항공공사의 영업, 근로자, 근로조건 등을 포괄적으로 승계하였는데, 1970. 9.경 노동조합과 사이에 제2차 노사협의회를 열어 퇴직금지급률에 대하여 누진제를 취하고 있던 구 퇴직금규정을 1년 근속기간에 대하여 1개월분의 퇴직금을 지급하는 단수제로 변경하고, 노동조합의 형태를 종전의 이른바 오픈 숍(open shop)에서 유니언 숍(union shop)으로 변경하며, 피고 회사가 직원들의 급여에서 노동조합비를 일괄 공제하여 노동조합에 지급하기로 합의한 사실, 이에 따라 피고 회사는 퇴직금규정을 단수제로 개정하는 한편(이하 개정된 규정을 '신 퇴직금규정'이라 한다), 1970. 10월분부터 노동조합 가입대상 직원들의 급여에서 노동조합비를 일괄 공제하여 노동조합에 지급하였고, 그 결과 위 노사협의회 개최 당시인 1970. 9.경에는 노동조합의 조합원 수가 총 근로자 1,637명 중 과반수에 미치지 못하는 510명에 불과하였으나, 10.경에는 노동조합비를 부담하는 근로자 총수가 1,062명으로 증가한 사실, 1971. 1.경 피고 회사와 노동조합 간에 체결된 1971년도 단체협약에서 퇴직금의 지급은 근로기준법 및 퇴직금지급규정에 의한다고 규정하고 있는 사실 등 판시 사실을 인정한 다음, 위 노사협의회 당시 근로자의 절반 미만을 대표하는 데 불과한 노동조합과 피고 회사 사이에 체결한 유니언 숍 협정은 당시 시행중이던 구 노동조합법 제39조 제2호(1980. 12. 31. 법률 제3350호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하여 부당노동행위에 해당하므로 무효이고, 그 부당노동행위에 기초하여 근로자의 과반수를 달성한 노동조합에 의하여 피고 회사와 사이에 퇴직금규정의 퇴직금지급률을 누진제에서 단수제로 변경하는 내용이 포함된 단체협약이 체결되었다 한들 이를 근로자 과반수의 집단적 의사결정방식에 의한 취업규칙 변경의 동의에 해당한다고 볼 수 없으므로, 구 퇴직금규정의 개정 이전에 입사한 근로자들인 원고 최훈과 선정자 기우표, 엄익관, 정충길(이하 '원고 등 4명'이라 한다)에 대하여는 신 퇴직금규정을 적용할 수 없다고 판단하여 피고 회사에 대하여 구 퇴직금규정에 의하여 산정한 퇴직금에서 기지급한 퇴직금을 공제한 차액의 지급을 명하였다.
나. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
(1) 위 노사협의회 개최 당시인 1970. 9.경에는 노동조합의 조합원 수가 총 근로자 1,637명 중 과반수에도 못 미치는 510명에 불과하여 근로자의 3분의 2 이상을 대표하고 있는 것이 아니므로 당시 시행되던 구 노동조합법 제39조 제2호의 규정에 따라 위 노사협의회에서 합의한 유니언 숍 협정이 부당노동행위에 해당하여 무효라고 판단한 원심의 조치에는 잘못이 없다.
(2) 그러나 노동조합 가입행위는 원칙적으로 근로자의 청약과 조합의 승낙이라는 의사의 합치에 의하여 성립하는 계약이라고 할 것이므로, 비조합원들이 자발적인 가입의사가 없음에도 불구하고 무효인 유니언 숍 협정에 의하여 급여에서 노동조합비가 일괄 공제됨에 따라 일방적으로 조합원으로 간주된 것에 불과하다면 노동조합에 가입하려는 청약의 의사표시 자체가 결여된 것으로서 그러한 사실만으로 조합원의 자격을 취득하였다고는 볼 수 없을 것이나, 비조합원들이 유니언 숍 협정이 체결된 것을 계기로 또는 유니언 숍 협정과 무관하게 스스로 노동조합에 가입하려는 의사를 가지고 급여에서 노동조합비를 공제하는 것에 동의하는 방식으로 청약의 의사표시를 하고 노동조합이 조합비를 수령함으로써 이를 승낙하였다는 특별한 사정이 인정된다면, 비록 노동조합 가입의 계기가 된 유니언 숍 협정이 부당노동행위에 해당하여 무효라고 하더라도, 근로자와 노동조합 사이에 노동조합의 가입계약이 성립하고 이로써 조합원의 자격을 적법하게 취득하였다고 보아야 할 것이다. 이러한 특수한 사정이 있는 경우까지 유니언 숍 협정이 무효라는 이유만으로 그 이후에 이루어진 근로자들의 조합가입의 효력을 일률적으로 부정하게 된다면, 자발적인 가입의사를 가지고 급여에서 노동조합비를 공제하도록 동의한 근로자조차 조합원의 자격을 인정받지 못하게 될 우려가 있고, 이들을 제외하고 나면 노동조합의 조합원 수가 근로자의 과반수에 이르지 못하는 경우, 그 노동조합이 근로자의 과반수를 대표하는 조합으로서 행한 모든 법률적 행위의 사법적 효과를 부정하는 결과를 가져오게 되는바, 이는 근로관계의 실질이나 법적 안정성의 측면에서 볼 때 부당하다고 아니할 수 없다.
(3) 그런데 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 1970. 9. 제2차 노사협의회에서의 합의사항에 따라 피고 회사는 당시까지 노동조합에 가입하지 않았던 552명의 노동조합 가입대상 근로자들에 대하여 1970. 10월분의 월급에서부터 노동조합비를 일괄 공제하여 노동조합에 지급하였고, 그 이후에도 계속하여 월급에서 노동조합비를 일괄 공제하는 조치가 장기간 지속된 것으로 보이는데도 위 552명의 근로자들이 이에 대하여 이의를 제기하였다거나 스스로 노동조합원이 아니라고 다투었다는 자료를 찾아볼 수 없는 점, 퇴직금지급방식을 단수제로 전환하는 신 퇴직금규정이 시행됨에 따라 종전 입사자들의 기득권을 보호하기 위하여 1969. 2. 28. 이전 입사자에 대하여는 일단 1969. 2. 28. 퇴직하는 것으로 정리하고 그 이전의 근무기간에 대한 퇴직금을 누진제로 계산하여 정산하였는데 이에 해당하는 근로자들이 별다른 이의를 제기하지 않은 채 퇴직금을 수령한 것으로 보이는 점, 신 퇴직금규정과 위 단체협약이 시행된 이후에 위 단체협약 체결 이전에 입사한 근로자들 다수가 퇴직하여 피고 회사가 이들에 대하여 신 퇴직금규정에 따른 단수제에 의하여 계산한 퇴직금을 지급하였을 때에도 소외 배경식이 1997.에 퇴직금청구소송을 제기하기 이전에는 퇴직자들이나 노동조합측에서 이의를 제기하였다는 자료를 찾아볼 수 없는 점, 위 노사협의회에서의 합의사항에는 퇴직금지급률을 낮추는 대신 일일고용원제도를 폐지하여 정규직원으로 전환하도록 하는 등 근로자에게 유리한 내용도 함께 포함되어 있는 점, 피고 회사 노동조합의 가입절차는 별도로 가입신청서를 제출하지 않고 가입을 희망하는 근로자가 자신의 급여에서 노동조합비를 공제하여 조합에 지급하도록 승낙하는 방식으로 이루어져 온 점 등을 종합하여 보면, 당시 유니언 숍 협정의 체결 이후에 조합원 자격을 취득한 근로자들의 대다수는 유니언 숍 협정이 체결된 것을 계기로 스스로 노동조합에 가입하려는 자발적 의사를 가지고 급여에서 노동조합비를 공제하는 것에 동의하는 방식으로 노동조합에 가입하였다고 봄이 상당하고, 그렇다면 피고 회사와 사이에서 퇴직금지급률을 누진제에서 단수제로 변경한 신 퇴직금규정에 따라 퇴직금을 지급하기로 하는 위 단체협약을 체결한 노동조합은 당시 근로자의 과반수로 조직되어 있었다고 보아야 할 것이므로, 그 노동조합의 동의를 거친 퇴직금규정의 변경은 유효하다고 할 것이고 퇴직금규정의 개정 이전에 입사한 원고 등 4명에 대하여도 신 퇴직금규정이 적용된다고 할 것이다.
(4) 그럼에도 불구하고, 원심은 위 유니언 숍 협정이 부당노동행위로서 무효에 해당한다는 이유만으로 그 이후에 노동조합에 가입한 것으로 간주된 근로자들 전원에 대하여 일률적으로 노동조합에 적법하게 가입한 것으로 보기 어렵다고 단정하고, 나아가 따라서 당시 위 단체협약을 체결한 노동조합이 근로자의 과반수를 대표하지 않는다고 보아 근로자 과반수의 집단적 의사결정방식에 의한 동의가 이루어지지 않았으므로 구 퇴직금규정의 개정 이전에 입사한 원고 등 4명에 대하여는 신 퇴직금규정을 적용할 수 없다고 판단하고 구 퇴직금규정에 의하여 산정한 퇴직금에서 신 퇴직금규정에 따라 기지급한 퇴직금을 공제한 차액의 지급을 구하는 원고 등 4명의 퇴직금청구를 인용하였으니, 거기에는 노동조합의 가입에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유 제1점의 주장은 이유 있다.
2. 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여부를 불문하고 모두 포함된다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다2758 판결 등 참조).
원심은 그 채용 증거를 종합하여, 피고 회사는 1973. 국내에서 근무하는 모든 직원들에게 중식보조금을 지급하기로 노동조합과 합의하고 이후 현물 또는 구매권의 형태로 중식을 제공하여 왔는데, 그 가액은 월 75,000원 상당인 사실을 인정한 다음, 이와 같이 구매권 또는 현물로 제공된 중식에 대한 평가액은 근로의 대가로서의 성질을 갖는 것이므로 평균임금에 포함되어야 한다고 판단하였다.
기록과 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 상고이유 제2점의 주장과 같은 평균임금에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 원심이 20년을 초과하는 근속기간에 대하여도 구 퇴직금규정과 같은 누진율을 적용하기로 노사간에 합의가 이루어진 사실을 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로, 20년을 초과하는 근속연수에 대하여 근속연수에 3개월분의 평균임금을 곱하여 산출한 퇴직금을 지급할 의무가 있다는 원고 등 4명의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 원고 등 4명의 부대상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 변론주의 위배 등의 위법이 없다.
4. 다만, 직권으로 살피건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003. 4. 24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법제3조제1항본문의법정이율에관한규정(2003. 5. 29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 위 개정법률 시행 당시 법원에 계속중인 사건에 대하여 2003. 6. 1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있는 한편, 피고의 별지 선정자목록 1 내지 35 기재 선정자들(이하 '선정자 35명'이라 한다)에 대한 이 사건 퇴직금 지급의무는 상사채무로서 그에 대하여 달리 이율이나 지연이율의 약정이 있었다고 볼 자료는 없으므로 원심이 인용한 각 퇴직금액에 대하여 위 개정법률이 시행되기 전인 2003. 5. 31.까지는 상사법정이율인 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 위 개정법률에 따른 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하여야 할 것인데, 이와 달리 원심이 2003. 5. 31.까지의 기간에 대하여도 위 개정 전의 법률규정을 적용하여 연 25%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결 중 선정자 35명에 대한 부분에는 결과적으로 지연손해금의 법정 이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 되었다.
5. 그러므로 (1) 원심판결 중 원고 등 4명에 대한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, (2) 원심판결 중 지연손해금청구에 관한 선정자 35명에 대한 피고 패소 부분 중 아래에서 설시하는 금액을 초과한 부분을 파기하고, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하는바, 피고는 선정자 35명에게 별지 "종합계산표"의 '인용액'란 기재 각 금액에 대하여 그 중 순번 1 내지 10, 12 내지 35는 각 해당 선정자가 퇴사한 다음날 또는 그 이후인 1998. 4. 1.부터, 순번 11의 선정자 이호성이 퇴사한 다음날인 1998. 5. 25.부터, 각 2003. 5. 31.까지 상법 소정의 연 6%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 개정된 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 이를 초과하는 부분에 관한 위 선정자 35명의 항소를 기각하고, (3) 피고의 선정자 35명에 대한 나머지 상고와 원고 등 4명의 부대상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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