1. 처분의 경위
가. 원고 1은 제주도지사로 재직하던 사람이고, 원고 제주도는 남녀차별금지및구제에관한법률 제2조 제3호 소정의 공공기관이며, 참가인은 제주시에서 미용실을 운영하면서 2001. 4.경부터 대한미용사회 제주시지부장으로 재직하던 사람이다.
나. 참가인은 2002. 2. 21. "원고 1과 원고 1의 지시를 받은 제주도 소속 공무원의 요청으로 참가인이 2002. 1. 25. 15:30경 도지사 집무실을 방문하여 원고 1과 면담하는 과정에서 원고 1이 참가인의 가슴을 만지는 성추행을 하였다."고 주장하면서 원고들을 피신청인으로 하여 구 남녀차별금지및구제에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것, 이하 '남녀차별금지법'이라 한다)에 의한 시정신청을 하였다.
다. 이에 피고는 남녀차별금지법 제28조 제1항에 따라 2002. 7. 29. 원고 1과 참가인과의 면담은 지방자치단체장과 주민 또는 지방자치단체장과 관내 직능단체장이라는 포괄적인 업무관계가 있어 같은 법 제2조에서 규정하는 업무관련성이 존재하며, 위 면담과정에서 원고 1이 참가인의 가슴에 손을 대었고, 이는 같은 법 제2조 제2호에서 규정한 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하는 성적 언동이라는 이유로 원고들에 대하여 "1. 원고 1이 참가인에게 한 행위는 성희롱으로 결정한다. 2. 원고 제주도는 참가인에게 10,000,000 원의 손해배상을 지급하도록 하고, 전직원을 대상으로 재발방지를 위한 대책을 수립할 것을 권고한다."는 결정을 하였고(이하 '이 사건 처분'이라 한다), 이에 대하여 원고들이 2002. 8. 27. 이의신청을 하였으며 피고는 2002. 10. 21. 이를 각 기각하는 재결을 하였다(이하 '이 사건 재결'이라 한다).
[인정 근거] 갑 제1호증, 을 제1, 14, 15호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 원고들의 주장
원고들은 다음과 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하므로 주위적으로 그 취소를 구하고, 만일 그 처분성이 인정되지 아니하는 경우에 한하여 예비적으로 이 사건 재결의 취소를 구한다고 주장한다.
첫째, 공직선거및선거부정방지법상의 공무원 지위를 이용한 선거운동금지조항에서 '공무원이 그 지위를 이용하여'라는 의미는 공무원이 그 공무를 집행함에 즈음하여 선거운동을 하거나 외견상 그 직무에 관련한 행위에 편승하여 선거운동을 함으로써 공무원의 지위에 있음으로 말미암아 선거구민에게 영향을 줄 수 있는 경우도 이에 포함된다고 할 것이나, 사적인 관계를 이용하거나 단순히 공무원으로서의 신분이 있다는 것만을 이용하는 경우는 이에 해당한다고 할 수 없고, 남녀차별금지법에서의 업무관련성도 위와 동일하게 해석하여야 할 것인바, 원고 1과 참가인 사이의 면담은 원고 1이 도지사 신분이 아닌 개인 자격으로 참가인을 만나는 자리였을 뿐, 업무와 관련하여 이루어진 면담이 아니었으며, 원고 1이 참가인에게 고용상의 불이익 등 직접적인 영향력을 미칠 수 있을 정도로 구체적인 업무관계에 있지 아니하므로 이는 남녀차별금지법에서 규정하는 '업무, 고용 기타 관계'에 해당하지 않는다.
둘째, 원고 1은 참가인과의 면담 당시 외부에서 걸려온 전화를 받고 집무실과 연결된 비서실에 업무지시를 적은 메모를 전달한 후 자신의 자리로 되돌아가던 중 참가인이 앉은 의자 뒤에서 참가인의 양 어깨에 양손을 얹고 "야, 앞으로 이 오빠도 좀 챙겨라."라고 말을 한 뒤 자리에 앉았으며 면담이 끝난 후 참가인을 출입문까지 배웅하면서 참가인의 양 팔꿈치를 가볍게 붙잡고 "야, 다시 연락해라."라고 말한 사실이 있을 뿐, 참가인의 가슴에 손을 댄 적이 없고, 위와 같이 참가인의 어깨에 손을 얹고 참가인의 뒤에서 양팔을 붙잡는 과정에서 원고 1의 손이 참가인의 가슴에 닿았을 가능성은 있으나 당시 참가인은 두꺼운 외투를 입고 있고 목도리를 하고 있어 감촉을 전혀 느낄 수 없었던 상황이어서 성희롱으로 볼 만한 행위가 없었으며, 위와 같은 원고 1의 행동에는 성적인 의미가 전혀 내포되어 있지 않고, 가사 성적인 의미가 포함되어 있다고 하더라도 사회통념상 합리적인 인간이 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 할 정도에 이르지 않았으므로 성희롱에 해당하지 아니한다.
셋째, 피고는 원고들에게 참가인이 제출한 시정신청서를 송달한 바 없고, 원고 1의 진술을 들은 2002. 7. 29. 당일에 위와 같은 결정을 하였으며, 그 직후 언론에 의결내용을 공표하였고, 남녀차별금지법 제29조 제1항에 의하여 시정권고를 하기 전에 소속기관의 장에게 의견을 제출할 기회를 주어야 함에도 위 절차를 생략한 채 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 처분은 성희롱 행위자로 지목된 원고 1의 인격권 및 명예권과 참가인의 성적 명예, 인격권 사이에 양 당사자의 이익을 평등하게 형량하지 않고 참가인의 이익만을 보호함으로써 형평의 원칙에 반하고 절차에 위배되어 위법하다.
3. 본안전 항변에 대한 판단
가. 피고의 주장
이 사건 처분은 상대방에게 자발적으로 시정할 것을 권고하는 행정지도로서 시정조치를 권고받은 공공기관의 장이나 사용자가 이를 불이행하는 경우 그 이행을 담보할 어떠한 직접적인 강제수단도 마련되어 있지 아니하여 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되지 아니하므로 이 사건 소는 부적법하다.
나. 판 단
(1) 관계 법령
남녀차별금지법 제7조 제3항은 "성희롱은 남녀차별로 본다."라고 규정한 다음, 같은 법 제28조 제1항은 "피고는 제22조의 규정에 의한 조사의 결과 남녀차별사항에 해당한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있을 때에는 남녀차별임을 결정하고, 당해 공공기관의 장 또는 사용자에게 시정을 위하여 필요한 조치를 권고하여야 한다."라고 규정하여 피고의 성희롱 결정 및 시정조치권고의 근거를 마련하고 있고, 같은 조 제2항은 "제1항의 규정에 의한 시정조치는 다음과 같다. 1. 남녀차별행위의 중지, 2. 원상회복·손해배상 기타 필요한 구제조치, 3. 재발방지를 위한 교육 및 대책수립 등을 위한 조치, 4. 일간신문의 광고란을 통한 공표, 5. 기타 대통령령으로 정하는 사항"이라고 규정하여 시정조치의 구체적 내용을 명시하고 있으며, 같은 법 제30조는 "피고는 남녀차별의 시정신청에 대한 결정을 신청인 및 당해 공공기관의 장 또는 사용자에게 통지하여야 한다."라고 규정하여 피고의 성희롱 결정 및 시정조치권고의 통보 상대방을 특정하고 있고, 같은 법 제31조는 "시정조치의 권고를 통보받은 공공기관의 장 또는 사용자는 특별한 사유가 있음을 소명하지 못하는 한 이에 응하여야 하고(제1항), 공공기관의 장 또는 사용자는 시정조치의 권고를 통보받은 날부터 30일 이내에 그 처리결과를 피고에게 통보하여야 한다(제2항)."라고 규정하여 시정조치권고를 받은 공공기관의 장 또는 사용자의 의무조항을 두고 있으며, 같은 법 제33조는 "피고는 제28조의 규정에 의한 시정조치의 권고와 제31조 제2항의 규정에 의한 처리결과의 내용을 공표할 수 있다."고 규정하여 피고에게 일정한 사항에 대한 공표권을 부여하고 있다. 한편, 현행 남녀차별금지법 제30조 제1항x은 "피고는 남녀차별사항의 시정신청에 대한 결정을 신청인 및 피신청인에게 통지하여야 한다."라고 규정하여 피고의 성희롱 결정 및 시정조치권고의 통보 상대방에 대한 범위를 변경하는 것으로 개정되었다.
(2) 이 사건 결정의 행정처분성
인격권은 헌법 제10조에 의하여 보장되는 기본권인 인간의 존엄과 가치로부터 유래되어 인정되는 권리로서 그 내용에는 소극적으로 일반 국민은 누구나 사회적 명예나 가치를 침해당하지 않을 권리를 가지고, 적극적으로 국가는 일반 국민에 대하여 그의 사회적 명예나 가치를 보장해 주어야 할 의무를 부담한다는 것을 포함한다고 할 것인데, 이 사건에서와 같이 만약 성희롱 행위자로 지목된 자가 자신의 언동이 성희롱에 해당하는지 여부에 관하여 피고와 다른 판단을 하고 있음에도 불구하고 피고가 그의 언동을 성희롱에 해당한다고 일방적으로 결정한다면, 그와 같은 결정에 의하여 위와 같이 헌법에 의하여 보장받고 있는 그의 인격권이 직접적으로 침해받을 가능성이 있게 된다. 이러한 의미에서 원고 1이 참가인에게 한 행위를 성희롱에 해당한다고 결정한 피고의 이 사건 결정은 원고 1의 인격권에 대한 직접적인 침해를 초래할 가능성이 있는 것으로서 행정처분에 해당한다 할 것이다.
또한, 헌법 제27조 제1항은 "모든 국민은 …… 재판을 받을 권리를 가진다."라고 규정하여 재판청구권을 국민의 기본권으로 선언하고 있고, 그 재판청구권의 내용에는 공권력에 의하여 국민의 권리가 침해된 경우에는 행정소송을 청구할 권리를 보장한다는 것이 포함되어 있다 할 것인데, 위와 같은 피고의 성희롱 결정으로 인하여 자신의 인격권을 직접적으로 침해받은 국민에게 피고를 상대로 행정소송을 제기하여 그 적법 여부를 다툴 수 있는 기회를 제공함으로써 위와 같이 기본권으로 보장되는 그의 재판청구권을 보장함이 상당하다고 할 것이다.
다만, 남녀차별금지법 제30조는 피고의 성희롱 결정의 통보 상대방을 신청인 및 당해 공공기관의 장 또는 사용자로만 규정하고 있으나, 피고의 성희롱 결정에 의하여 인격권을 직접적으로 침해받는 당사자는 성희롱 행위자로 지목된 자라는 점을 고려할 때, 이는 입법의 불비이거나 당해 공공기관의 장 또는 사용자에 대한 통보로 그에 대한 통보를 갈음하겠다는 취지로 해석함이 상당하고, 이러한 관점에서 현행 남녀차별금지법 제30조 제1항은 피고의 성희롱 결정의 상대방을 신청인 및 피신청인으로 개정하여 이를 명확히 규정하고 있다.
(3) 이 사건 시정조치권고의 행정처분성
공공기관의 장 또는 사용자에 대한 피고의 시정조치권고는 권고의 형식을 취하고 있어 그 상대방의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행정지도의 일종으로 보여질 수 있으나(남녀차별금지법 제28조 제1항), 그와 같은 형식에도 불구하고 남녀차별금지법은 당해 공공기관의 장 또는 사용자에게 특별한 사유를 소명하지 못하는 한 이를 이행하여야 할 법적 의무와(같은 법 제31조 제1항) 그 처리결과의 내용을 피고에게 통보하여야 할 법적 의무를 동시에 부여하고 있으므로(같은 법 제31조 제2항), 피고의 시정조치권고는 그 실질에 있어서 상대방에게 법적 의무를 부담시키는 행정처분이라고 할 것이다.
다만, 당해 공공기관의 장 또는 사용자가 피고의 시정조치권고를 이행하지 않았을 경우, 피고는 시정조치권고와 그 처리결과의 내용을 일반 대중에게 공표하는 방법을 통하여 간접적으로 그 의무이행을 강제할 수 있을 뿐이고(같은 법 제33조) 행정벌을 가하거나 행정상 강제집행 또는 즉시강제 등의 방법을 취할 수 없다는 측면에서 그 실효성 확보에 미흡하다고 할 수 있으나, 행정의 실효성 확보라는 요소가 행정처분성을 결정하는 본질적인 표지라고 할 수 없을 뿐만 아니라 위와 같은 간접적인 강제수단이 마련되어 있다고 할 수도 있으므로, 위와 같은 측면을 들어 피고의 시정조치권고에 대하여 행정처분성을 부인할 수는 없다 할 것이다.
따라서 원고 제주도에게 참가인이 받은 정신적·물질적 피해의 배상과 성희롱에 대한 재발방지대책을 수립·시행하도록 권고한 피고의 이 사건 시정조치권고는 권고의 형식을 취하고는 있지만 원고 제주도에 대하여 법적 의무를 부과함으로써 그 법률상 지위에 변동을 일으키는 행정처분에 해당한다고 할 것이다.
(4) 소 결
결국, 이 사건 처분은 국민의 권리·의무에 직접적으로 변동을 초래하는 행정처분에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 처분이 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라는 피고의 위 주장은 이유 없다.
4. 주위적 청구에 대한 판단
가. 인정 사실
갑 제2호증, 갑 제3호증의 3, 갑 제7, 14호증, 갑 제12호증의 1 내지 4, 갑 제20호증의 1, 2, 을 제1 내지 7, 10 내지 12호증, 을 제16호증의 1, 2, 7 내지 25, 27, 을 제17 내지 을 제27호증의 각 기재와 갑 제13호증, 을 제8, 9, 13, 14호증, 을 제16호증의 3, 4, 26의 각 일부 기재 및 증인 오경생의 일부 증언, 이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 갑 제3호증의 1, 2, 45, 갑 제9호증의 각 기재와 갑 제13호증, 을 제8, 9, 13, 14호증, 을 제16호증의 3, 4, 26의 각 일부 기재 및 증인 오경생의 일부 증언은 믿지 아니하며, 갑 제3호증의 4 내지 44, 46 내지 51, 갑 제4 내지 6, 8호증, 을 제16호증의 5, 6의 각 기재만으로는 아래 인정을 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없다.
(1) 원고 1과 참가인의 관계
참가인은 제주시에서 미용실을 운영하면서 1989. 4. 21.부터 1992. 4. 30.까지 및 2001. 4. 25.부터 2002년경까지 직능단체인 대한미용사회 제주시지부장을 맡고 있었는데, 1991년경 원고 1이 제주도지사로 재직할 당시 참가인이 위와 같이 대한미용사회 제주시지부장으로 재직하고 있는 관계로 공식적인 모임에서 만나 알게 되었고, 그 후 2001. 4. 7. 제주도 보건의 날 행사, 같은 해 11. 14. 제주도 공중위생 5개 단체 체육대회, 2002. 1. 17. 대한미용사회 제주시지부 미용기술세미나 등 공식적인 행사에서 몇 차례 만난 적이 있으며, 원고 1과 참가인이 개별적으로 만난 사실은 없다. 그런데 원고 1은 자신보다 나이가 어린 사람을 한두 번 만나면 그 이후부터 존댓말을 하지 않고 반말을 하는 습관이 있어, 참가인을 처음 만날 때부터 존댓말을 쓰지 않고이름을 바로 불렀고 스스로를 '오빠'라고 호칭하였으며, 참가인은 원고 1을 '지사님'이라고 불러 왔다.
(2) 원고 1의 방문 요청
원고 1은 2002. 1. 17. 대한미용사회 제주시지부 주최 세미나에 비공식적으로 들러 참석자에게 인사하면서 지부장인 참가인에게 원고 1을 방문하여 달라고 요청하였고, 같은 달 18. 참가인에게 직접 전화하여 도지사실을 방문할 것을 다시 한 번 요청하였으며, 제주도 보건복지여성국장 오경생, 제주도 여성정책과장 이경희로부터 업무보고를 받으면서 이를 지시하여 위 오경생, 이경희가 참가인에게 원고 1을 방문하여 달라고 요청한 후 참가인과 사이에 2002. 1. 25.로 면담 약속을 하였다.
(3) 2002. 1. 25.자 제1차 면담 및 성희롱 행위
이에 참가인은 2002. 1. 25. 15:10경 제주도지사 집무실을 방문하여 원고 1과 면담을 하였는데, 위 면담이 이루어진 제주도지사 집무실은 긴 직사각형 형태의 방으로 출입문이 2개로 하나는 비서실과 연결되어 있고 다른 하나는 접견실과 연결되어 있으며, 위 집무실에는 직사각형 형태의 회의용 테이블이 있어 그 한쪽 끝에 원고 1이 앉고 참가인은 비서실로 통하는 문을 등지고 원고 1과는 테이블 모서리를 사이에 두고 원고 1의 왼쪽에 90도 각도로 앉아 대화를 나누었다. 그런데 원고 1이 대화 도중 참가인의 오른쪽 옆으로 다가와 왼손으로는 참가인의 목 뒷부분을, 오른손으로는 어깨를 잡은 후 오른손을 아래로 내려 참가인의 왼쪽 가슴을 만졌고 참가인은 원고 1의 오른손을 잡아 뿌리쳤다. 그 후 참가인이 면담을 마치고 집무실을 나오려고 하자 원고 1은 다시 참가인의 뒤로 다가와 두 팔로 참가인을 안으려 하였고 이에 참가인은 원고 1의 두 손을 잡아 아래로 내렸다.
원고 1과 참가인은 위 면담 중 참가인이 하는 소록도 위문방문 문제, 자녀대학입학, 한라문화제 만덕제에서의 보건복지여성국장의 태도에 대한 비판, 다른 단체장들의 봉사자세 부족, 원고 1이 여성단체 행사에서 보이는 행동 등에 관하여 대화를 나누었고, 원고 1은 면담을 마치면서 참가인에게 향수를 선물하였으며, 참가인은 면담 직후 정무부지사실에서 보건복지여성국장 오경생, 여성정책과장 이경희를 만난 후 돌아갔다.
(4) 제1차 면담 이후의 경과
참가인은 같은 날 참가인 경영의 미용실 내에 있는 피부관리실 원장 문정숙에게, 같은 달 26. 여성정책과장 이경희에게, 같은 달 27. 큰 딸과 김보리나 수녀, 김순선 등에게, 같은 달 29. 친언니인 소외인에게 위 사실을 이야기하였고, 증거를 확보하기 위하여 녹음을 하기로 한 후, 같은 해 2. 4. 이경희에게 원고 1과의 면담을 요청하였는데, 같은 날 오후경 원고 1이 참가인에게 직접 전화를 하여 같은 달 5. 16:00에 면담약속을 하였다.
(5) 2002. 2. 5.자 제2차 면담 및 녹음
참가인은 2002. 2. 5. 16:00경 원고 1의 집무실을 방문하여 원고 1모르게 원고 1과의 대화 내용을 약 22분간 녹음하였는데, 참가인이 "심장이 쿵쾅쿵쾅 뛰고", "지사님, 제 가슴에 손을 넣습니까", "지사님, 그래도 동생으로 생각한다고 해도 어떻게 세상에 제 가슴에 손을 그렇게 넣습니까", "지사님이 처음에 제 가슴에 손을 댔을 때도 제가 지사님 한 번 때렸지예", "두번째에도 그렇게 할 때 제가 두 손 모아 놓고, 지사님한테 우리 모아 놓고 얘기하자고 하지 않았수과예"라고 하면서 원고 1이 참가인의 가슴을 만졌다는 취지로 수 차례에 걸쳐 항의함에도 이를 부정하거나 자신이 언제 가슴에 손을 넣었느냐고 반문하지 않고 "너 오래간만에 만났고 가깝고 이렇게 하니까 내가 이렇게 한 거지", "동생이 없으니까 어, 그런 생각에서 한 것이지, 다른 사람을 어떻게", "미안하다", "한 대 쥐어박을래. 분풀리게", "그냥 나이 많은 오빠가 요렇게 한 것도 그렇게 나쁜 게 아니야. 좋아서. 어? 다른 의미가 없는 거니까 그지? 내가 무슨 나쁜 생각을 해서 그러면 죄를 받지"라는 등으로 말하였다.
(6) 원고 1의 고소 등
참가인은 2002. 2. 14.경 제주여민회 부설 여성상담소장 김효선과 상담하였고, 같은 달 21. 피고에게 시정신청을 하였다. 한편, 제주여민회는 같은 날 "원고 1이 참가인의 블라우스 두 번째 단추를 풀고 가슴을 만지는 성추행을 하였다."고 발표하였다가 같은 달 22. 기자회견을 통하여 블라우스 단추를 겉옷 두 번째 단추로 정정하였다. 이에 원고 1은 참가인과 제주여민회 공동대표 김경희 및 정책위원장 이경선을 상대로 제주지방검찰청에 원고 1이 참가인의 가슴을 만진 사실이 없음에도 가슴을 만졌다는 등의 내용으로 기자회견문을 작성함으로써 명예훼손을 하였다는 등의 혐의로 고소하였다. 제주지방검찰청은 2002. 5. 7. 원고 1의 손이 참가인의 가슴에 닿았던 것은 사실로 보인다고 하면서 참가인 등에 대하여 혐의없음 처분을 하였고, 위 수사과정에서 위 녹음테이프에 대한 대검찰청 기획조정부 과학수사과장의 감정결과 녹음내용에서 인위적으로 조작하거나 편집한 흔적을 발견할 수 없고, 녹음테이프의 내용과 녹취록의 내용은 대부분 일치한다는 사실이 밝혀졌다.
(7) 원고 1에 대한 형사판결
원고 1은 2003. 7. 4. 제주지방법원 2002고합190호 공직선거및선거부정방지법위반 사건에서 "참가인이 자신에 대하여 비우호적인 태도를 보이자 제주도지사 선거에서 대한미용사회 제주시지부 조직을 이용하거나 자신에게 호의적인 조직으로 만들고자 평소 친분관계를 바탕으로 참가인을 도지사실로 불러 직접 지지를 호소하기로 마음먹고 2002. 1. 25. 15:30경 참가인에게 '이 오빠도 좀 챙겨라 잉'이라고 말하면서 향수 1병을 제공하여 선거운동기간 전에 선거운동을 함과 동시에 기부행위 제한기간 중에 기부행위를 하였다."는 범죄사실로 벌금 300만 원의 형을 선고받았고, 같은 해 10. 9. 광주고등법원 2003노436호 사건에서 항소기각되었으며, 2004. 4. 27. 대법원 2003도6653 사건에서 상고기각되어 위 판결이 확정되었다.
나. 관계 법령
구 남녀차별금지및구제에관한법률 (2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것)
제1조 (목적)
이 법은 헌법의 남녀평등이념에 따라 고용, 교육, 재화·시설·용역 등의 제공 및 이용, 법과 정책의 집행에 있어서 남녀차별을 금지하고, 이로 인한 피해자의 권익을 구제함으로써 사회의 모든 영역에서 남녀평등을 실현함을 목적으로 한다.
제2조 (정의)
이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
2. "성희롱"이라 함은 업무, 고용 기타 관계에서 공공기관의 종사자, 사용자 또는 근로자가 그 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 기타 요구 등에 대한 불응을 이유로 고용상의 불이익을 주는 것을 말한다.
3. "공공기관"이라 함은 국가기관·지방자치단체 기타 대통령령이 정하는 공공단체를 말한다.
제7조 (성희롱의 금지 등)
① 공공기관의 종사자, 사용자 및 근로자는 성희롱을 하여서는 아니 된다.
② 공공기관의 장 및 사용자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 성희롱의 방지를 위하여 교육을 실시하는 등 필요한 조치를 강구하여야 한다.
③ 성희롱은 남녀차별로 본다.
제21조 (남녀차별사항의 시정신청 등)
① 제3조 내지 제7조의 규정에 위반한 남녀차별로 피해를 입은 자(자연인에 한한다)는 위원회에 이 법에 의한 시정을 신청할 수 있다.
제28조 (시정조치의 권고 및 의견표명)
① 위원회는 제22조의 규정에 의한 조사의 결과 남녀차별사항에 해당한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있을 때에는 남녀차별임을 결정하고 당해 공공기관의 장 또는 사용자에게 시정을 위하여 필요한 조치를 권고하여야 한다.
② 제1항의 규정에 의한 시정조치는 다음과 같다.
1. 남녀차별행위의 중지
2. 원상회복·손해배상 기타 필요한 구제조치
3. 재발방지를 위한 교육 및 대책수립 등을 위한 조치
4. 일간신문의 광고란을 통한 공표
5. 기타 대통령령으로 정하는 사항
③ 위원회는 남녀차별사항을 조사·결정하는 과정에서 법령·제도나 정책 등의 개선이 필요하다고 인정되거나 부당한 행위 또는 이 법의 규정을 위반할 우려가 있는 사실을 발견한 때에는 당해 공공기관의 장이나 사용자에게 이에 대한 합리적인 개선을 권고하거나 의견을 표명할 수 있다.
제29조 (의견제출기회의 부여)
위원회는 제28조 제1항의 규정에 의하여 공공기관의 장 또는 사용자에게 시정조치의 권고를 하기 전에 미리 당해 공공기관의 장·사용자·신청인 또는 이해관계인에게 의견을 제출할 기회를 주어야 한다.
구 남녀차별금지및구제에관한법률시행령(2003. 9. 19. 대통령령 제18102호로 개정되기 전의 것)
제23조 (의견제출기회의 부여)
위원회는 법 제29조의 규정에 의하여 의견제출의 기회를 줄 때에는 의견제출의 일시 및 장소 등에 관한 사항을 당해 공공기관의 장·사용자·신청인 또는 이해관계인에게 미리 통지하여야 한다.
다. 판 단
(1) 업무 등과의 관련성에 대한 판단
남녀차별금지법 제2조 제2항은 "성희롱이라 함은 업무, 고용 기타 관계에서 공공기관의 종사자, 사용자 또는 근로자가 그 지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 기타 요구 등에 대한 불응을 이유로 고용상의 불이익을 주는 것을 말한다."라고 규정하고 있으므로, 이 사건에서 원고 1과 참가인 사이의 제1차 면담이 '업무, 고용 기타 관계에서 공공기관의 종사자인 도지사의 지위를 이용하거나 업무 등과 관련'한 것인지 여부에 관하여 살펴 본다.
(가) 먼저, 원고 1은 현직 도지사였고, 참가인은 제주도 도민이면서 대한미용사회 제주시 지부장으로서 직능단체장의 지위에 있었던 점, 참가인은 원고 1이 1991년경 제주도지사로 재직 당시 대한미용사회 제주시지부장의 자격으로 공적인 자리에서 만나 알게 된 이후 몇 차례 공식적인 행사에서 만난 적이 있을 뿐, 개별적으로 만난 사실은 없다는 점, 원고 1이 참가인과 대화를 할 때 자신을 '오빠'라고 하면서 참가인의 이름을 불렀다 하더라도 이는 평소 대화 상대방에게 친근감을 주려는 원고 1의 언어습관에 기한 것이지 개인적인 친분관계에 기한 것은 아니라는 점, 면담이 원고 1의 업무시간 중 도지사의 집무실에서 이루어졌다는 점 등 당사자의 지위 및 관계, 행위가 행해진 시간과 장소 등에 비추어 볼 때 제1차 면담이 원고 1이 참가인을 도지사로서의 직책에서 벗어나 개인 자격으로 만나는 자리에 불과하였다는 원고들 주장은 선뜻 수긍하기 어렵다.
(나) 다음으로, 원고 1은 제주도 소속 공무원인 오경생, 이경희 등에게 참가인에게 방문을 요청하도록 지시하였고, 그 지시를 받은 공무원들의 요청으로 이 사건 면담이 이루어진 점, 대한미용사회 제주시지부는 그 회원 미용실이 600여 개가 넘고 미용실은 여성들의 입을 통하여 여론이 전파되고 형성되는 곳으로서 제주시지부장이었던 참가인은 회원 미용실에 대하여 영향력을 행사할 수 있는 위치에 있었으며, 당시는 지방자치단체장 선거를 앞둔 시기로서 원고 1로서는 직능단체장인 참가인에게 위 선거에 있어 자신을 지지하여 달라고 하기 위하여 면담을 적극적으로 요청하였던 점, 원고 1은 평소 집무실에서 민간단체의 관계자들이나 도정에 도움이 될 사람을 불러 의견을 청취하는 개별면담을 하고 있고, 제1차 면담일에도 참가인과의 면담 직후 교보생명 제주지점장, 한림교회 목사, 전문직여성한국연맹 제주지부 회장, 자동차노조 지부장 등 선거에서 영향을 미칠 수 있는 정도의 지위에 있는 사람 또는 직능단체의 관계자 등과 면담이 예정되어 있었던 점, 제1차 면담에서의 대화내용도 참가인의 건강, 소록도의 봉사활동, 가족들의 안부 등에 관한 개인적인 이야기뿐 아니라 만덕제 행사에서 보여준 보건복지여성국장의 태도, 원고 1이 여성단체 행사에서 보이는 행동에 대한 비판 등 업무에 관한 이야기도 있었던 점 등 면담의 경위, 내용 등에 비추어 볼 때 제1차 면담은 원고 1의 도지사로서의 업무 등과 관련이 있는 것으로 봄이 상당하다.
(다) 한편, 남녀차별금지법상의 성희롱은 업무ㆍ고용 이외에 기타 관계에서 발생한 것까지 포함하고 있어 그 적용 범위를 업무ㆍ고용 관계에 한정하지 않고 있으며, 성희롱으로 인하여 고용상의 불이익을 주거나 고용환경을 악화시킬 것을 요건으로 하지 않고 단순히 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하는 것만으로 금지대상에 해당한다는 점, 남녀차별금지법 제2조 제2호에서 '그 지위를 이용한다'는 의미는 정당한 이용 이외에 그 권한의 남용도 포함하는 것으로 보아야 한다는 점 등을 감안하면, 남녀차별금지법상의 업무 관계는 상대방에게 고용상의 불이익 등 직접적인 영향력을 미칠 수 있을 정도의 구체적인 업무 관계를 의미하는 것으로 해석되어야 한다는 원고들의 주장은 이를 받아들이지 아니한다.
이상의 논의를 종합하여 보면, 원고 1과 참가인 사이의 제1차 면담은 남녀차별금지법상 '업무, 고용 기타 관계에서' 이루어진 것이라고 할 것이다.
(2) 성희롱 여부에 대한 판단
(가) 어떠한 행위가 성희롱에 해당하는지 여부는 쌍방 당사자의 연령이나 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 성적 동기나 의도의 유무, 행위에 대한 상대방의 명시적 또는 추정적인 반응의 내용, 행위의 내용 및 정도, 행위가 일회적 또는 단기간의 것인지 아니면 계속적인 것인지 여부 등의 구체적 사정을 종합하여, 그것이 사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때 용인될 수 있는 정도의 것인지 여부 즉 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반되는 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다(대법원 1998. 2. 10. 선고 95다39533 판결 참조).
(나) 또한, 성적 언동이란 상대방이 원하지 않는 성적 의미가 내포된 육체적, 언어적, 시각적 행위를 말하며 이러한 성적 언동으로 상대방에게 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 할 경우 남녀차별금지법상의 성희롱이 성립된다고 할 것인바, 이 사건 면담의 성격, 원고 1과 참가인의 관계, 면담 시간ㆍ장소 및 원고 1이 이 사건 행위를 할 당시의 상황, 참가인의 반응, 성적 동기 또는 의도의 유무 등 구체적인 사정을 종합하여 보면, 원고 1이 도지사의 집무실에서 참가인의 가슴을 만진 행위는 선량한 풍속 또는 사회질서에 위반되는 것으로서 참가인이 원하지 않는 성적 의미가 내포된 성적 언동으로 보아야 하고 참가인으로 하여금 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼기에 충분하다고 할 것이어서 남녀차별금지법상의 성희롱에 해당한다고 할 것이다.
따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.
(3) 절차 위배 및 형평의 원칙 위반에 대한 판단
을 제8, 9, 14호증, 을 제28호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 1은 성희롱의 당사자이면서 동시에 공공기관인 원고 제주도의 장의 지위에 있었던 사실, 이 사건 시정신청의 조사 과정에서 원고 1은 2002. 3. 18. 피고에게 석명진술서를 작성, 제출하였고, 같은 달 28. 제주도청에서 피고 소속 조사공무원 권용현으로부터 참가인의 시정신청 내용에 관하여 듣고 이에 관한 질문에 대답하였으며 그에 따라 작성된 진술조서에 서명ㆍ날인한 사실, 피고는 2002. 6. 3., 같은 해 7. 15. 및 같은 달 29. 각 위원회를 개최하면서 원고들에게 이를 통지하여 그 의견 진술의 기회를 부여한 사실, 이에 따라 2002. 7. 29. 원고 1이 위 위원회에 출석하여 의견을 진술하였으며 피고는 위와 같이 이 사건 시정신청에 관한 원고들의 의견진술을 들은 후 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 처분에 관한 절차에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없고 달리 그 절차에 위법이 있다거나 형평의 원칙에 반한다는 점을 인정할 증거가 없으므로 원고들의 위 주장도 이유 없다.
(4) 소결론
따라서 원고들의 주위적 청구는 이유 없다.
5. 예비적 청구에 대한 판단
원고들은, 예비적으로 이 사건 재결의 취소를 구하나 이는 이 사건 처분의 행정처분성이 인정되지 아니하는 경우에 한하는 것일 뿐더러, 이 사건 재결 자체에 고유한 위법이 있었다는 점에 대하여 아무런 주장ㆍ입증이 없으므로 원고들의 예비적 청구는 이유 없다.
6. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
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