1. 원심의 인정 및 판단
가. 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 원고는 1998. 4. 2. 주식회사 경남은행(아래에서는 '경남은행'이라고 한다)과의 사이에 피보험자를 경남은행 김해지점, 피보험자동차를 경남은행 소유의 경남 44가xxxx호 자가용 승용차(아래에서는 '이 사건 자동차'라고 한다), 보험기간을 1998. 4. 2.부터 1999. 4. 2.까지로 정하여 자동차 종합보험계약을 체결한 사실, 경남은행은 1998. 11. 20. 근로자 파견 용역사업 등을 하고 있던 피고와의 사이에 업무내용은 운전, 계약기간 및 파견근로기간은 1998. 11. 20.부터 1999. 7. 31.까지, 파견근로의 대가는 경남은행이 피고에게 매월 일정액의 파견료를 지불하기로 하되 파견근로자들에 대한 지휘감독 및 관리는 경남은행과 피고가 업무지휘·명령자와 관리책임자를 각 1명씩 선임하여 그들로 하여금 파견근로자들에 대한 지휘·명령업무와 파견근로자의 고충처리 등의 관리업무를 분담하게 하는 내용의 근로자 파견계약을 체결한 사실, 경남은행은 그 계약에 따라 피고 소속의 근로자인 소외 1등 11명을 파견받아 그 중 소외 1로 하여금 경남은행 김해지점에 상주하면서 업무용 차량인 이 사건 자동차를 운전하게 한 사실, 소외 1은 경남은행 김해지점에서 업무시간 중 이 사건 자동차를 운전하여 현금 수송이나 거래처 방문 등의 일을 하고 있었는데, 토요일인 1998. 12. 5. 경남은행 김해지점장인 전○호의 지시에 따라 이 사건 자동차를 운전하여 전○호를 진주시까지 태워준 후 전○호로부터 경남은행 김해지점으로 돌아가 이 사건 자동차를 주차시킨 후 퇴근하라는 지시를 받은 사실, 그런데 소외 1은 경남은행 김해지점으로 돌아가지 않고 임의로 이 사건 자동차를 개인적인 용도로 운행하다 그 다음날인 12. 6. 03:00.경 김해시 삼정동에 있는 도로를 진행하던 중 그 곳에 설치된 횡단보도를 따라 도로를 건너던 박○희를 발견하지 못하고 이 사건 자동차로 들이받아 그녀로 하여금 그 무렵 사망하게 한 사실, 그 후 원고는 이 사건 자동차의 보험자로서 보험약관에 따라 피보험자인 경남은행 김해지점을 대위하여 박○희의 치료비로 1,358,900원을 지급하고, 박○희의 유족들에게 손해배상금으로 100,526,300원을 지급하여 합계 101,885,200원의 보험금을 지출하였다는 요지의 사실을 인정하였다.
나. 원고는 먼저 피고는 소외 1의 사용자로서 위의 사고로 인하여 박○희의 유족들이 입게 된 손해에 대하여 손해배상책임을 지게 되는 바, 원고가 경남은행의 보험자로서 경남은행을 대위하여 박○희의 유족들에게 손해를 배상함으로써 피고가 면책되게 되었으므로 원고는 보험자로서 피보험자인 경남은행이 피고에 대하여 가지게 된 구상권을 대위 행사하는 터이므로 피고는 원고에게 원고가 박○희의 유족들에게 손해배상금으로 지급한 101,885,200원을 지급할 의무가 있다고 주장하였다.
다. 이에 대하여 원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 경남은행과 피고는 근로자 파견계약에 따라 파견근로자에 대한 업무지휘·명령자와 관리책임자를 각 1명씩 선임하여 그들로 하여금 파견근로자들에 대한 지휘·명령업무와 파견근로자의 고충처리 등의 관리업무를 분담하기로 약정하였으나 실제로는 피고는 파견사업주로서 파견근로자에 대한 근무지 이동배치, 급여지급, 파견근로자의 고충처리, 관리대장의 작성·보존 등의 업무만을 담당하고, 경남은행은 사용사업주로서 파견근로자에 대한 업무상 지휘·명령 및 감독업무를 담당한 사실, 파견근로자인 소외 1은 사용사업주인 경남은행의 김해지점 지점장인 전○호의 지시에 따라 이 사건 자동차를 운전하여 전○호를 진주시까지 태워준 후 전○호로부터 경남은행 김해지점으로 돌아가 이 사건 자동차를 주차시킨 후 퇴근하라는 지시를 받았음에도 이를 어기고 무단으로 이 사건 자동차를 운전하다가 이 사건 교통사고를 일으킨 사실, 소외 1이 전○호의 지시를 어기고 이 사건 자동차를 경남은행 김해지점에 주차시키지 않고 바로 퇴근하였음에도 이 사건 교통사고가 발생하기까지 경남은행측에서는 피고에게 연락하는 등의 조치도 취하지 아니한 사실을 인정하였다.
원심은 그와 같은 사실관계를 토대로 하여, 소외 1의 이 사건 자동차 운전업무에 관한 실질적인 지휘·감독권자는 피고가 아닌 경남은행이고, 또한 이 사건 자동차의 운전업무는 외형상 객관적으로 경남은행의 사업 활동 내지 사무집행 행위와 관련된 것이지 근로자 파견 용역사업 등을 영위하는 피고의 사업 활동 내지 사무집행 행위와 관련된 것이라고는 할 수 없으므로 위의 사고에 관하여 피고가 소외 1의 사용자라고 볼 수 없다고 보아 원고의 그 주장을 받아들이지 아니하였다.
2. 이 법원의 판단
파견근로자보호등에관한법률에 의한 근로자 파견은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주와 사이에 체결한 근로자 파견계약에 따라 사용사업주에게 근로자를 파견하여 근로를 제공하게 하는 것으로서, 파견근로자는 사용사업주의 사업장에서 그의 지시·감독을 받아 근로를 제공하기는 하지만 사용사업주와의 사이에는 고용관계가 존재하지 아니하는 반면, 파견사업주는 파견근로자의 근로계약상의 사용자로서 파견근로자에게 임금지급의무를 부담할 뿐만 아니라, 파견근로자가 사용사업자에게 근로를 제공함에 있어서 사용사업자가 행사하는 구체적인 업무상의 지휘·명령권을 제외한 파견근로자에 대한 파견명령권과 징계권 등 근로계약에 기한 모든 권한을 행사할 수 있으므로 파견근로자를 일반적으로 지휘·감독해야 할 지위에 있게 되고, 따라서 파견사업주와 파견근로자 사이에는 민법 제756조의 사용관계가 인정되어 파견사업주는 파견근로자의 파견업무에 관련한 불법행위에 대하여 파견근로자의 사용자로서의 책임을 져야 하는 것이다.
다만, 파견근로자가 사용사업주의 구체적인 지시·감독을 받아 사용사업주의 업무를 행하던 중에 불법행위를 한 경우에 파견사업주가 파견근로자의 선발 및 일반적 지휘·감독권의 행사에 있어서 주의를 다하였다고 인정되는 때에는 면책된다고 할 것이다.
원심이 인정한 바에 따르더라도, 피고는 경남은행과의 근로자 파견계약에 따라 소외 1을 고용한 후 그를 경남은행에 파견하여 파견업무를 하도록 한 파견사업주이고, 또 경남은행과 근로자 파견계약을 체결함에 있어 피고측의 업무지휘·명령 및 관리책임자를 선임하여 파견근로자를 관리하기로 약정하였다는 것이니, 피고는 소외 1을 일반적으로 지휘·감독하여야 할 사용자의 지위에 있다고 볼 수 있어서 외형상 소외 1의 파견업무인 자동차의 운전업무와 관련하여 발생한 이 사건 사고에 대하여는 소외 1에 대한 일반적 지휘·감독권을 갖는 피고로서도 그 사고의 위험이 생길 원인을 제공한데 또는 그 위험 방지조치를 다하지 못한 데에 책임이 있다고 할 것이다.
그럼에도 견해를 달리하여, 피고와 소외 1사이에는 사용자 관계가 인정되지 아니하여 피고가 소외 1의 사용자가 아니고, 소외 1의 이 사건 자동차의 운전은 경남은행의 사업활동 내지 사무집행에 관련될 것일 뿐, 피고의 그것에 관련된 것이 아니라는 이유로 피고의 사용자책임을 인정하지 아니한 원심판결에는 파견근로관계에서의 사용자책임에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 끼친 잘못이 있으며, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이 법원은 그 주장을 받아들인다.
3. 결 론
그러므로 원고의 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
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