1. 상고이유 제1주장에 관하여
근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사라 하더라도 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 사장 등의 지휘ㆍ감독하에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받는 관계에 있었다면 근로기준법상 근로자에 해당한다(대법 2000.9.8. 선고 2000다22591 판결 참조).
기록 중의 증거에 의하니, 원고는 토목시공기술자로서 정리절차 개시 전 아남건설 주식회사(다음부터 '소외회사'라 한다)에 토목기술담당이사로 입사한 후 주로 동남아건설현장에서 주재하면서 베트남에서의 국도 및 고속도로공사, 필리핀에서의 반도체공장 건설공사 등을 수주하여 공사시행 및 현장관리업무를 담당하고 매월 고정된 기본급과 자격수당 및 해외수당을 지급받아온 사정을 알 수 있는바, 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 원고는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 일정한 노무를 제공하면서 그 대가로 보수를 받은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것이고, 원고의 퇴직금청구권은 회사정리법 제208조 제10호에 규정된 공익채권에 해당된다 할 것이므로 이를 전제로 한 원심의 판단은 정당하고 그 판단에는 퇴직금청구권과 공익채권에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
상고이유 중 이 주장을 받아들이지 않는다.
2. 상고이유 제2주장에 관하여
원고가 근로기준법 소정의 퇴직금의 지급을 구하는 것이 아니라 소외회사의 임원퇴직금규정에 따른 퇴직금의 지급을 구하는 이상 원고에게 지급된 해외근무수당이 해외에 근무하는 임직원에 대하여 실비변상적인 차원에서 지급된 것이라고 하더라도 소외회사의 임원퇴직금규정에서 퇴직금산정시 이를 제외하는 취지의 규정을 두고 있지 않다면 원고의 퇴직금산정시 제외할 근거는 없다 할 것이다.
기록 중의 증거들과 대조하여 보니, 소외회사의 보전관리인이 과장급 이상의 인사 및 보수를 결정함에 있어서 법원의 허가를 받도록 한 재산보전처분결정에 따라 이사인 원고에 대한 보수를 급여는 종전과 같이 지급하고 상여금은 월급여의 연 700%에서 연 400%로 감축하기로 하는 내용으로 임원의 보수조정에 관하여 법원의 허가를 받기는 하였으나 원고에 대한 종전 급여액 및 원고에 대하여 적용되던 급여규정을 변경한 것은 아니었던 사실을 알 수 있는 바, 그 사실관계에 터잡아 피고가 급여규정에 따라 원고에게 해외근무수당을 지급한 것이 회사정리법 제54조 제9호에 위반한 행위로서 무효라는 피고의 주장을 배척한 다음 원고의 퇴직금산정의 기초가 되는 월평균보수에 해외근무수당을 포함시킨 원심의 판단은 정당하고, 거기에 회사정리법상 정리법원의 허가를 요하는 행위의 효력 및 퇴직금산정 등에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.
상고이유 중 이 주장도 받아들이지 아니한다.
3. 지연손해금 부분에 대한 직권판단
그러나, 직권으로 판단하건대, 개정 전 소송촉진등에관한특례법(1998.1.13. 법률 제5507호로 개정되어 2003.5.10. 법률 제6868호로 개정되기 전의 것, 다음부터 개정전 소촉법이라 한다) 제3조 제1항 본문 중 '대통령령으로 정하는 이율' 부분에 대하여는 2003.4.24. 헌법재판소의 위헌결정이 있었고, 그 후 개정된 위 법률조항과 그에 따라 개정된 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항의 법정이율에관한규정(2003.5.29. 대통령령 제17981호로 개정된 것)은 2003.6.1. 이후에 적용할 법정이율을 연 2할로 한다고 규정하고 있으므로 2003.5.31.까지의 기간에 대하여 개정전 소촉법의 규정에 의한 연 2할 5푼의 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에는 결과적으로 지연손해금의 이율을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있게 된 것이다.
4. 결 론
그러므로 원심판결 중 지연손해금에 관한 피고패소 부분 중 29,498,049원에 대한 2001.6.23.부터 2003.5.31.까지의 민법이 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지의 개정된 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 2할의 각 비율에 의한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 재판하기로 하는 바, 그 파기 부분에 해당하는 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 청구를 기각하며 피고의 나머지 상고를 기각하고, 소송총비용을 피고가 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
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