[1] 평균임금 산정의 예외를 규정한구 근로기준법시행령 제2조 제1항이 제한적 열거규정인지 여부(적극) 및 정년퇴직 전의 대기발령 기간의 일수와 그 기간 중에 지급받은 임금액이 평균임금의 산정기초에 포함되는지 여부(적극)
[2] 대기발령 기간과 그 기간 중의 임금을 포함시킴으로 인하여 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우, 그 산정 방법
[3] 시간외 근무수당을 받아오던 근로자를 정년 대기발령함에 따라 시간외 근무수당이 지급되지 않았더라도 급여규정에 정년에 의한 대기기간 중의 급여는 전액을 지급하도록 규정되어 있는 경우, 퇴직금 산정시 평균임금에 대기발령 전의 시간외 근무수당을 포함시킬 수 없다고 한 사례

[1]구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제19조 제1항본문에 따른 평균임금 산정의 예외를 규정한구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제2조 제1항은 제한적인 열거규정으로 볼 것인데, 근로자가 정년으로 퇴직하기 전에 대기발령을 받았다가 퇴직한 경우의 대기발령 기간은 위구 근로기준법시행령 제2조 제1항소정의 어느 기간에도 해당하지 않으므로, 위 규정을 적용하여 그 기간의 일수와 그 기간 중에 지급받은 임금액을 평균임금 산정의 기초에서 제외할 수 없다.
[2] 대기발령 기간과 그 기간 중의 임금을 포함시킴으로써 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우로 보아구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제5조를 적용하여 노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정하여야 할 것인데, 아직까지 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로, 평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 하나, 그 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 수 없는 경우에는 원칙에 따라 대기발령 기간을 포함한 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다.
[3] 시간외 근무수당을 받아오던 근로자를 정년 대기발령함에 따라 시간외 근무수당이 지급되지 않았더라도 급여규정에 정년에 의한 대기기간 중의 급여는 전액을 지급하도록 규정되어 있는 경우, 퇴직금 산정시 평균임금에 대기발령 전의 시간외 근무수당을 포함시킬 수 없다고 한 사례.

[원고(상고인)] 1.김○환, 2.김○동
[피고(피상고인)] 대형기선저인망수산업협동조합 대표자 조합장 조○길
소송대리인 법무법인 삼덕, 담당변호사 송문일 외 2인

상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들이 부담한다.

구 근로기준법(1997.3.13 법률 제5309호로 신규 제정되기 전의 것) 제19조 제1항 본문에 따른 평균임금 산정의 예외를 규정한 구 근로기준법시행령(1997.3.27 대통령령 제15320호로 신규제정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항은 제한적인 열거규정으로 볼 것인데, 근로자가 정년으로 퇴직하기 전에 대기발령을 받았다가 퇴직한 경우의 ‘대기발령 기간’은 위 구 근로기준법시행령 제2조 제1항 소정의 어느 기간에도 해당하지 않으므로, 위 규정을 적용하여 그 기간의 일수와 그 기간 중에 지급받은 임금액을 평균임금 산정의 기초에서 제외할 수 없고(‘구속기소 중의 직위해제기간’에 관한 대법원 1994.4.12 선고 92다20309 판결 참조), 다만, 그 대기발령 기간과 그 기간 중의 임금을 포함시킴으로써 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우로 보아 구 근로기준법시행령 제5조를 적용하여 노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정하여야 할 것인데, 아직까지 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로, 평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 할 것이나(대법원 1999.11.12 선고, 98다49357 판결 등 참조), 그 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 수 없는 경우에는 원칙에 따라 대기발령 기간을 포함한 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 할 것이다.
원심은, 그 채택 증거들을 종합하여, 피고 조합에서는 근로자가 복무규정에 정한 근무시간 외에 근무하는 경우 기본급의 일정 비율만큼 시간외수당을 지급하는데 원고들은 1996.4.1 피고로부터 정년대기 발령을 받고 같은 해 9.30 피고 조합에서 정년퇴직하기까지 시간외근무를 전혀 하지 아니하여 시간외근무수당을 지급받은 바가 없는 사실, 이 사건에 적용되는 피고 조합의 개정 전 급여규약 제8조 제4항에는 정년에 의한 대기기간 중의 급여는 전액을 지급하도록 규정되어 있는 사실을 인정한 다음, 이에 의하면, (1) 시간외근무수당은 근로자가 이미 정해진 통상의 기준근로시간을 초과하여 근무한 경우 지급되는 임금을 말하는 것이므로, 비록 피고 조합의 급여규약에 정년대기 발령 기간 중의 급여는 전액을 지급하도록 규정되어 있다 하더라도 위 규정의 취지는 이 사건과 같이 정년대기 발령 기간 중 실제로 시간외근무를 하지 않은 근로자에게까지 그 전의 시간외근무수당을 그대로 지급하기로 한 것으로 볼 수 없고, (2) 나아가 그 판시와 같은 사정들을 종합하여, 원고들에게 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기준으로 산정한 평균임금이 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 적다 할 수는 없으므로, 원고들의 평균임금은 퇴직 전 3개월간 원고들에게 지급된 임금을 기초로 산정함이 타당하고, (3) 비록 원고들이 정년대기 기간 동안에 시간외 근무를 하지 않아 시간외근무수당을 지급받지 못한 것이 위 정년대기 발령 제도에 기인한 측면이 있다 하더라도 그러한 사정만으로 원고들의 퇴직 전 3개월간의 임금에다가 원고들이 (ⅰ) 정년대기 발령 전 3개월간에 지급받은 시간외근무수당을 보태어 이를 기준으로 평균임금을 산정하거나, (ⅱ) 정년대기 발령 전 3개월간에 지급받은 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 방법으로 그 퇴직금을 산출할 수는 없다고 판단하였다.
위에서 본 법리를 전제로 하고 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장), 조무제, 이규홍, 손지열(주심)