1. 기초사실
[인정근거: 다툼이 없는 사실, 갑1호증의 1 내지 갑5호증의 3, 변론의 전취지]
가. 원고는 그 학력이 중학교 중퇴임에도 불구하고 하사관으로 임용되기 위하여 1966. 3.경 경북 진량읍에 있는 진양고등학교를 졸업한 것처럼 졸업증명서를 위조하여 경북지방병무청에 제출하였다. 군인사법에 의하면 하사관으로 임용되기 위하여서는 중학교 졸업 이상의 학력이 필요하였다.
나. 원고는 하사관임용고시에 합격한 후 1966. 7. 4. 공군하사관후보생 제30기로 지원입대하여 항공기술교육단 항공병학교에서의 교육을 수료한 후 1968. 1. 1. 공군 하사로 임용되었고, 1970. 3. 1. 중사로 진급하였으며, 1973. 6. 1. 상사로 진급하였고, 1982. 12. 1. 준사관(준위)으로 임용되었다.
다. 원고가 위 하사관임용시에 고등학교 졸업장을 위조하여 지원입대한 사실이 밝혀지자, 피고는 1999. 11. 1. 원고에 대하여 공군하사 및 준위 임명을 취소하였다.
라. 원고는 그 후 피고에게 군인연금법상 퇴직수당을 포함한 퇴직급여의 지급을 청구하였으나, 피고는 원고가 하사로 임용될 당시 임용결격자였으므로 군인으로서의 신분이 인정되지 않아 군인연금법의 적용대상이 아니라는 이유로 그 지급을 거절하였고, 다만 원고가 군인으로 사실상 재직하는 동안 납부한 기여금에 이자를 가산한 26,787,735원을 지급하였다.
2. 판단
가. 부당이득반환청구권의 발생
(1) 위 인정사실에 의하면 원고는 1966. 7. 4.부터 사실상 근무를 종료한 1999. 11. 1.까지의 기간(33년 3개월 29일) 동안 피고에게 제공한 근로는 결과적으로 아무런 법률상 근거 없이 제공한 것으로 되어 원고로서는 위 기간 동안 제공한 근로의 금전적 가치 상당의 손해를 입었고, 피고로서는 같은 금액 상당의 이득을 얻었다고 할 것이므로 피고는 원고에게 위 기간 동안 원고로부터 제공받은 근로의 금전적 가치 상당의 이득을 부당이득으로 원고에게 반환하여야 할 의무가 있다.
(2) 이에 대하여 피고는, 원고가 하사관 임용 당시 결격자임을 알고서도 고등학교 졸업장을 위조하여 하사관으로 임용되어 피고에 대하여 근로를 제공하였는바, 이는 채무가 없음을 알고서 노무를 제공한 것이므로 민법 제742조에 의하여 부당이득의 반환을 청구할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 원고가 피고에 대하여 근로를 제공하게 된 이유는 피고에 의하여 군인으로 임용되었기 때문이므로 위 임용처분이 취소되기 전에는 근로를 제공할 의무가 없다는 것을 알았다고 보기는 어렵다. 따라서 원고가 하사관임용고시에 응시하기 위하여 졸업장을 위조하여 학력을 속였다는 사정만으로는 원고가 군인으로서 피고에게 제공한 근로가 민법 제742조가 규정하고 있는 악의의 비채변제라고 할 수 없다.
(3) 피고는 다시, 하사관으로서 요구되는 근로는 중학교 이상의 학교를 졸업한 자의 근로인데 원고는 중학교를 중퇴한 자로서의 근로만을 제공하였는바, 원고가 제공한 근로의 대가는 그 동안 지급한 급여로 모두 반환되었거나 반환할 부당이득의 반환범위를 제한하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 원고가 제공한 근로가 하사관으로서 요구되는 수준의 근로에 미치지 못하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장을 받아들일 수 없다.
(4) 피고는, 원고가 임용결격공무원등에대한퇴직보상금지급등에관한특례법의 규정에 따라 원고가 퇴직보상금 등을 지급받기 위하여서는 사실상 근무관계의 종료 당시 임용결격사유가 해소되어야 하는데, 임용이 취소된 1999. 11. 1.까지 원고에게는 임용결격사유가 여전해 존재하고 있었으므로 위 특례법에 따라 퇴직보상금을 지급받을 수 없는바, 위 특례법에 의하더라도 퇴직보상금 등을 지급받을 수 없는 원고에게 퇴직금 상당의 부당이득반환청구권을 인정할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 위 특례법에서는 사실상 근무기간의 종료 당시 해당 임용결격사유가 해소되는 경우 등에는 퇴직보상금을 지급할 뿐만 아니라(제4조), 급여에 관한 시효의 특례를 인정하고(제5조), 공무상요양비 등을 지급하며(제6조), 특별채용(제7조)을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 임용결격자가 사실상 근무기간의 종료 당시 해당 임용결격사유가 해소되지 않은 때에는 위 특례법이 정한 퇴직보상금 등을 구할 수 없다는 것일 뿐이고, 위 특례법이 임용결격자가 제공한 근로의 대가를 부당이득금으로 구하는 것까지 배제하는 것은 아니므로 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
(5) 피고는, 원고와 사이에서 위 임용결격사유로 인하여 유효한 근로관계가 성립되지 않았으므로 원고가 근로기준법에 기초하여 퇴직금 상당액의 지급을 구하는 원고의 청구는 이유 없다고 주장한다.
살피건대, 원고의 청구는 민법에 따른 부당이득의 반환청구일 뿐이고, 유효한 근로관계의 성립을 전제로 한 퇴직금지급청구는 아니므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 부당이득반환의 범위
(1) 원고가 제공한 근로의 금전적 가치는 임용결격사유 없는 피고 소속 공무원이 원고와 동일한 업무에 동일한 기간 동안 근무해 온 경우 피고로부터 지급받게 될 근로대가의 총액 상당액이라 할 것인데, 여기에는 근무기간 동안 지급받은 월 급여 뿐만 아니라 퇴직시에 받게 될 퇴직급여 중 근로에 대한 대가로서 지급되는 부분이 포함된다.
그런데 근로기준법 제34조에 의하면 사용자는 근로자가 퇴직할 때 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급해야 하고, 근로기준법 제22조는 근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하고 있으며, 근로기준법 제11조에 의하면 근로기준법 및 이에 기하여 발하는 대통령령은 국가 및 지방자치단체에 대해서도 적용되는 것으로 규정하고 있는 바, 이에 비추어 보면 피고 소속 군인은 비록 퇴직금에 관하여는 근로기준법에 우선하여 공무원연금법의 적용을 받게 된다 하더라도 그가 임금을 목적으로 피고의 지휘명령에 복종하여 계속적으로 근로를 제공함으로써 근로기준법상 근로자의 지위를 아울러 가지고 있는 한 근로기준법에서 정한 최저퇴직금 상당액은 반드시 보장되어야 하는 것으로 해석되고(통상 군인연금법상 퇴직급여는 근로기준법상 최저퇴직금을 초과한다), 한편 이러한 퇴직금의 성격은 근로 당시 지급되지 않았던 임금을 퇴직시에 사후적으로 지급하는 후불적 임금, 즉 근로대가로서의 성격을 가지는 것으로 보는 것이 일반적이므로 결국 임용결격사유 없는 피고 소속 공무원이 피고로부터 지급받게 될 퇴직급여 중 적어도 근로기준법상 최저퇴직금에 상당하는 금액은 그가 재직기간 중 제공한 근로에 대한 대가로서 지급되는 것으로 보아야 할 것이다.
따라서, 원고가 임용된 날인 1966. 7. 4.부터 사실상 근무를 종료한 1999. 11. 1.까지 제공한 근로의 금전적 가치는 임용결격사유 없는 피고 소속 군인이 같은 기간 동안 지급받은 월 급여의 합계와 1999. 11. 1.을 기준으로 산정한 임용결격사유 없는 피고 소속 군인의 근로기준법상 최저퇴직금을 합산한 금액이 될 것이다(한편, 원고는 위 기간 동안 임용결격사유 없는 자와 동일하게 월 급여를 받아왔다)
(2) 원고가 사실상 근무를 종료한 1999. 11. 1.을 기준으로 산정한 근로기준법상 최저퇴직금에 관하여 보건대, 갑6호증의 1 내지 12의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고에게 임금으로, 매월 봉급 1,522,500원 및 각종 수당과 함께 매년 상여금으로 봉급의 400%, 정근수당으로 봉급의 200%, 가계지원비로 봉급의 200%, 명절휴가비로 봉급의 100%를 지급해 왔는데, 1999. 8.부터 1999. 9.까지 3개월 동안의 위 상여금, 정근수당, 가계지원비, 명절휴가비를 제외한 원고의 월급여는 각 2,433,970원(＝봉급 1,522,500원＋기본수당 325,000원＋특수근무수당 40,000원＋정근수당가산금 130,000원＋기타수당 71,470원＋가족수당 15,000원＋주택수당 80,000원＋직급보조비 150,000원＋교통보조비 100,000원)인 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고가 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 근로대가로서의 임금 총액은 10,727,535원{＝(2,433,970원×3개월)＋(1,522,500원×9÷12개월×3개월)}이고, 이를 1999. 8. 2.부터 1999. 11. 1.까지 총 일수 92일(＝30일＋30일＋31일＋1일)로 나눈 1일 평균임금은 116,603원(원 미만 버림)이며, 원고가 사실상 군인으로 재직한 기간은 1966. 7. 4.부터 1999. 11. 1.까지 33년 3개월 29일이므로 이에 기초한 근로기준법상 최저퇴직금은 117,028,965원{＝115,436,970(＝116,603원×30일×33년)＋874,522원(＝116,603원×30일×3개월÷12개월, 원 미만 버림)＋277,930원(＝116,603원×30일×29일÷365일, 원 미만 버림)}이 된다.
(3) 피고는, 원고가 수령한 기여금원리금은 후불적 임금의 성격을 갖는 것이므로 같은 성격을 갖는 퇴직금에서 공제하여야 하므로 이 사건 부당이득금 산정에 있어서도 이를 공제하여야 한다고 주장한다.
살피건대, 갑6호증의 1 내지 12의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 원고의 근로기간 동안 원고에게 지급할 임금에서 일정금액을 기여금으로 공제하고 지급하였는바, 위 기여금은 피고가 퇴역한 군인에게 군인연금법에 의한 연금 등을 지급하기 위한 기금을 마련하기 위하여 원고의 임금에서 공제한 돈이므로 원고가 임용취소처분으로 인하여 군인연금법에 따른 퇴직급여 등을 수급할 자격이 없게 됨으로 인하여 당연히 원고에게 반환되어야 할 돈이므로 이를 근로기준법상 최저퇴직금 상당의 부당이득에서 공제할 성질의 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
그렇다면, 피고는 원고에게 금 117,028,965원 및 이에 대하여 원고가 사실상 근무를 종료한 다음날인 1999. 11. 2.부터 피고가 채무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2003. 6. 13.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚을 때까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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