1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 업무상 횡령의 점
원심은, 피고인이 유○충, 김○호와 사이에 가스미터사업을 동업하기로 하는 계약을 체결하고 가스미터사업에 관한 투자금과 판매수익금을 가스미터사업부문에만 사용하기로 약정한 만큼 동업자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니한 채 동업자의 한 사람인 피고인이 임의로 동업자들의 합유에 속하는 동업재산을 처분할 권한은 없다고 전제하고, 피고인은 동업재산인 투자금과 판매수익금 중 일부를 피고인이 별도로 개인적으로 운영하던 태양열온수기 사업부문에 임의로 전용하여 사용하였으므로 지분 비율에 관계없이 임의로 사용한 금액 전부에 대하여 횡령죄는 죄책을 면할 수 없다고 판단하고, 그 채택 증거에 의하여 판시 업무상 횡령의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍되고(피고인과 유○충, 김○호가 별도 법인을 설립하기까지 피고인이 운영하던 기존의 주식회사를 이용하여 동업하기로 하고 그 동업에 관한 모든 거래를 회사의 명의로 하였다고 하더라도, 위 동업을 독립된 사업부문으로 하고 독자적인 영업과 경리를 하였다면, 3인간의 관계에 있어서 그 사업부문을 하나의 동업체로 볼 수 있다), 거기에 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 없다.
나. 근로기준법위반의 점
근로기준법 제15조에 의하면 사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말하는 것으로 규정되어 있는 바, 형식상으로는 대표이사직에서 사임하였으나 실질적으로는 사주로서 회사를 사실상 경영하여 온 자는 임금 지불에 관한 실질적 권한과 책임을 가지는 자로서 근로기준법 소정의 사용자에 해당한다고 할 것이다(대법원 1997.11.11 선고 97도813 판결 참조).
원심은 채택 증거에 의하여, 주식회사 T크린에너지는 피고인이 1996.11.20 태양열 온수난방시스템의 제조ㆍ판매 등을 목적으로 설립한 회사인데, 피고인은 위 회사의 사주로서 설립 당시부터 대표이사로 등재되어 있다가 1998.9.22 피고인이 대표이사직에서 사임하고 조○구가 대표이사직에 취임한다는 내용의 등기가 같은 달 28일자로 경료되었고, 1999.1.14 조○구가 대표이사직에서 사임하고 피고인이 대표이사직으로 다시 취임한다는 내용의 등기가 경료된 사실, 피고인은 자신의 자금을 투입하여 위 회사를 설립한 이래 1998.9.28자로 사임등기를 경료할 때까지 대표이사로 재직하면서 위 회사를 줄곧 직접 경영하여 오던 중 피고인이 거래은행에서 신용불량자로 분류되어 정상적인 회사운영이 어렵게 되자 대표이사 명의만 위와 같이 피고인으로부터 월급을 받으면서 영업 및 기술업무를 담당해 오던 위 회사의 이사인 조○구 앞으로 변경한 다음 여전히 위 회사의 사장으로서 부도위기에 놓인 위 회사의 자금을 관리하는 등 위 회사의 모든 업무를 총괄해 왔고, 조○구는 종전의 영업 및 기술업무를 그대로 담당해 왔으며, 1998.12월 말경 위 회사가 부도가 나는 바람에 더 이상 대표이사 명의를 조○구 앞으로 둘 필요가 없어지게 되어 1999.1.14 조○구가 사임하고 피고인이 다시 대표이사로 복귀하는 등기를 하게 된 사실을 인정한 다음, 대표이사 사임 후 복귀하기까지의 기간 동안 피고인은 형식상으로는 대표이사직에서 사임하였으나 실질적으로는 사주로서 회사를 사실상 경영하여 왔다고 할 것이므로 이 사건 임금 등 청산의무위반의 점에 대하여 책임을 부담하여야 할 ‘사용자’에 해당한다고 하여 근로기준법위반의 점을 유죄로 판단하였다.
위에서 본 법리를 전제로 하고 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반이나 법리오해 등 상고이유가 내세우는 위법이 없다.
2. 국선변호인의 상고이유에 대하여
피고인에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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