피고가 채용내정자들에 대하여 근무를 시작하도록 하기로 약속한 기한인 1998.4.6을 경과함으로써 피고와 원고들 사이에는 일응 유효한 근로계약관계가 성립되어 피고에게 임금지급의무가 발생한다고 할 것이나, 사용자인 피고에게도 채용내정시부터 정식발령시까지 사이에 채용내정자 중 직무부적격자를 가려내어 채용내정을 취소할 수 있는 권리 즉 근로계약에 대한 해약권이 유보되어 잇다고 보아야 할 것이다. 근로기준법 제31조 제3항은 근로자를 해고하기 위하여는 60일 전에 이를 통보하고 근로자의 대표자와 협의할 것을 규정하고 있으나, 근로자의 신분보장을 위한 이러한 규정은 근로계약이 확정된 근로자를 전제로 하는 것 으로서 사용자에게 해약권이 유보되어 있는 채용내정자에 대하여는 그 적용이 없다고 할 것이다. 따라서 채용내정을 취소하기 위하여는 정당한 사유가 있어야 함은 당연하나 따로 근로기준법 제31조 제3항의 절차를 거쳐야 하는 것은 아니라고 할 것이므로 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
근로기준법 제35조 제3호 및 제5호는, 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자 및 수습사용중인 근로자에 대하여 같은 법 제32조의 해고예고에 관한 규정을 배제하고 있는 바, 원고들과 피고사이에 1998.4.6부터 근로관계가 성립되었다고 본다 하더라도 피고가 채용내정을 취소한 1998.6.12까지 원고들은 수습기간 중이라고 보아야 하고 또한 근로관계가 효력을 발생한 날로부터 6개월이 경과한 것도 아니므로 해고예고수당에 관한 규정이 적용될 여지가 없다고 할 것이다.

[원 고] 삼원주식회사 대표이사 김○자
소송대리인 법무법인 한국종합법률사무소, 담당변호사 안수화
[피 고] 중앙노동위원회 위원장
소송수행자 곽영섭
[피고보조참가인] 이○영
[변론종결] 2002.6.4

1. 원고의 청구를‘기각’한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
[청구취지]
중앙노동위원회가 2002.1.25 원고와 피고보조참가인(이하‘참가인’이라만 한다) 사이의 2001부해665 부당해고구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심심판을 취소한다.

1. 재심판정의 경위
다음 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증의 1, 2, 갑제2호증, 을제1호증, 을제2호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.
가. 원고는 경기 양주군 백석면 복지리 산 91의 1을 사업장으로 하여 근로자 34명을 고용하여 자동차운전학원을 운영하는 회사이고, 참가인은 2001.3.26 위 학원의 부원장으로 입사하여 근무하던 중 2001.5.24 직원과의 갈등 초래, 독선적 행동, 업무미보고 등 수습기간 중 부적격하다는 사유로 해고되었다.
나. 참가인은 위 해고가 부당하다고 주장하여 경기지방노동위원회에 구제신청을 제기하였고, 경기지방노동위원회에서는 2001.9.13 원고의 참가인에 대한 해고가 부당해고라고 판단하여 참가인을 원직에 복직시키며, 해고기간 동안의 임금상당액을 지급하여야 한다는 내용의 구제결정을 하였고, 이에 원고가 위 구제결정이 부당하다며 중앙노동위원회에 2001부해665호로 재심신청을 하였으나 중앙노동위원회는 2002.1.25 원고의 재심신청을 기각하는 이 사건 재심판정을 하였다.
2. 재심판정의 적법여부
가. 원고의 주장
원고의 취업규칙에 의하면 신규 채용된 자는 채용된 날로부터 6개월간의 수습기간을 할 수 있다고 규정하고 있으므로 수습기간 만료 후 정식채용 여부는 원고에게 고유한 인사권으로서 개별 근로자의 기능, 근무태도, 인물 및 건강상태 등 제반 사정을 종합하여 계속 근무가 부적당하다고 인정된 자는 본 채용을 취소할 수 있다고 할 것이다. 그런데, 참가인은 수습기간 중 원고 대표이사의 지시를 따르지 아니하고 독단적인 행동을 하는가 하면, 상급자에게 업무보고도 제대로 하지 아니할 뿐만 아니라, 직원들과 융화하지 못하고 원성이 자자하였다. 이에 원고는 참가인이 회사의 존립과 발전에 부적절한 근로자로 판단하여 위 취업규칙 제8조에 의하여 채용을 취소한 것일 뿐 부당해고가 아니다.
나. 인정사실
다음 사실들은 위 각 증거들과 갑제2호증, 을제2호증의 2, 3, 을제3호증의 3, 을제5호증의 각 기재에 변론의 전 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 이에 반하는 갑제3호증의 기재와 증인 주○림의 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
(1) 참가인은 서울지방경찰청에 교통지도부 교통관리과에 경사로 재직하다가 1999.9.30 명예퇴직한 뒤 운전학원이 개원된 2001.3.26에 원고 대표이사의 남자형제인 소외 김○길의 소개로 원고회사의 운전학원 부원장으로 입사하였다.
(2) 원고회사의 대표이사의 아들인 주○림은 참가인이 원고회사의 존립과 발전에 부적절하다고 판단하여 2001.5.24 참가인에게 더 이상 원고회사에 출근하지 말 것을 통보하였다.
(3) 원고의 취업규칙 제8조 제1항은 신규 채용된 자는 채용된 날부터 6개월간의 수습기간으로 할 수 있다. 단, 회사는 수습기간을 단축 또는 연장할 수 있다고 규정하고 제2항은 수습기간 만료시에는 기능, 근무태도, 인물 및 건강상태 등으로 계속 근무가 부적당하다고 인정된 자는 본 채용을 취소할 수 있다고 규정하고 있다.
다. 판 단
(1) 취업규칙의 작성 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성할 수 있고, 사용자가 취업규칙을 작성한 경우에는 작성 후에 근로관계를 선택적 사항으로 규정하고 있는 경우에는 그 근로자에 대하여 사용기간 또는 수습기간을 적용할 것인가의 여부를 근로자에게 명시하여야 하고, 만약 근로계약에 사용기간이 적용된다고 명시하지 아니한 경우에는 사용 근로자가 아닌 정식 사원으로 채용되었다고 보아야 할 것이다(대법원 1991.11.26 선고 90다4914 판결 참조).
그러므로 살피건대 위 인정사실에 의하면 원고의 취업규칙 제8조는 신규 채용하는 근로자에 대하여 수습기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있는 바, 이러한 수습기간의 규정이 참가인에 대하여 적용되기 위하여는 원고와 참가인이 근로계약을 체결할 당시 원고는 참가인에 대하여도 수습기간이 적용된다는 것을 통보하거나 계약서에 명시하였어야 하는 바, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 결국 참가인은 원고에 입사할 당시 사용 근로자가 아닌 정식 사원으로 채용되었다고 할 것이다. 그리고 원고가 해고사유로 주장하고 있는 참가인이 원고 대표이사의 지시를 따르지 아니하고 독단적인 행동을 하는가 하면, 상급자에게 업무보고도 제대로 하지 아니할 뿐만 아니라 직원들과 융화하지 못하였다는 점에 관하여도 이에 부합하는 듯한 갑제3호증의 기재와 증인 주○림의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다(가사 참가인이 사용근로자라고 하더라도 사용근로관계에 있는 근로자에 대한 유보해지권의 행사는 해고이기 때문에 거기에는 해고제한의 법리가 적용된다. 다만 사용제도는 확정적인 근로계약의 체결여부를 일정정도 유보하는 제도이기 때문에 해고규제를 완화하는 기능이 있고 이 한도 내에서 해고제한의 법리가 제한될 뿐이어서 사용제도의 취지, 목적에 비추어 객관적으로 합리적인 이유가 존재하는 경우에만 해지권의 행사는 허용된다고 할 것인 바, 원고가 참가인을 해고할만한 객관적으로 합리적인 이유가 존재한다고 볼 아무런 증거가 없음은 앞서 본 바와 같으므로 결국 이런 점에 의하여도 원고의 참가인에 대한 해고는 부당하다고 할 것이다).
따라서 원고는 정당한 사유 없이 참가인을 해고한 것이라고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 참가인에 대한 해고를 부당하다고 본 이 사건 재심판정은 적법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 주문과 같이 판결한다.

판사 백춘기(재판장), 유헌종, 유창범