상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 피고인의 공소외 정정수 등 65명에 대한 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것, 이하 '근로기준법'이라고 한다) 제30조 소정의 임금청산의무위반의 이 사건 공소사실에 대하여, 원심은 그 거시 증거를 종합하여 럭키익스프레스라는 상호로 이삿짐 운송업체를 경영하는 피고인은 상주직원으로 현장소장 강동수, 경리직원 이경아, 운전기사 박근우 등 3인을 고용하고 있고, 이삿짐을 운반하는 5t 탑차와 이사작업에 필요한 장비를 싣는 1t 트럭 1대를 보유하고 있는 사실, 피고인은 이삿짐 운송의뢰가 들어오면 전화상담이나 현장답사를 통하여 이삿짐의 부피를 정한 다음 필요한 현장작업자를 일당제로 고용, 5인 1조로 구성하여 현장에 파견하는데, 현장작업자는 일이 있을 때마다 전화나 호출기 등으로 연락을 하여 현장작업에 투입되고, 그들에 대한 노임은 작업당일의 수입에서 필요한 경비를 공제한 뒤 일정비율로 안분하여 지급되는 사실, 현장작업자 중에는 위 럭키익스프레스에 자주 출역하는 이른바 고정인부도 있고 그렇지 않은 사람도 있으나, 고정인부들이 매일 사무실로 출근할 의무는 없고 출근부도 없으며 단지 위 업체의 일을 자주 하게 된 관계로 일이 있을 경우 우선적으로 그 작업을 맡게 되고, 부족한 인원은 그때 그때 연락이 되는대로 다른 곳에서 충원되며, 한편 위 고정인부들은 위 럭키익스프레스에 일이 없으면 다른 이삿짐운송업체에도 출역하는 사실, 그리고 약 일주일에 걸친 동아대학교 도서관 이전작업시에는 현장소장 강동수의 부탁으로 고정인부인 위 정정수가 일당 4만 원에 대학생 64명을 동원하여 작업을 하였던 사실을 인정한 다음, 일당을 지급받기로 하고 도서관 이전작업을 일시 도와 준 대학생들이 피고인과 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것으로 볼 수 없음은 물론 위 정정수를 비롯한 이른바 고정인부라고 불리는 현장의 다른 작업자들도 피고인과 전속(專屬)관계가 없고, 근무시간의 구속을 받지 않으며, 또 출역하지 않은데 대하여 제재도 받지 아니하고, 서로 상대방에 대하여 작업할 기회를 요구하거나 작업할 권리를 예정하지 않고 있는 점 등으로 미루어 피고인과 사이에 종속적 근로관계를 인정하기 어렵기 때문에 이들은 모두 근로기준법 제14조에 정한 근로자에 해당한다고 할 수 없고, 현장소장 등 상주직원 3인 외에 달리 위 럭키익스프레스의 상시 근로자라고 볼 만한 다른 사람이 있음을 인정할 증거가 없으므로 피고인이 상시 근로자 5명 이상을 고용하여 위 업체를 경영하였다고 볼 수 없다는 이유로, 무죄를 선고하고 있다.
그러나 원심판결 이유에 의하더라도 이른바 고정인부들은 피고인에 대하여 지고 있는 근로제공의무를 이행하기 위해서가 아니라 일감을 구하여 사무실에 출근하는 것이고, 일감이 있어 일당제로 고용되어야 비로소 당일의 이삿짐운반작업을 하게 된다는 것이므로, 사무실 출근 여부가 자유롭고, 다른 이삿짐운송업체에도 출역한다는 등 원심이 고정인부들과 피고인간의 종속적 근로관계를 부인하는 근거로 들고 있는 사유는, 고정인부들의 근로제공의무의 발생원인이 되는 고용계약이 성립되기 전이거나 이들이 고용되지 아니하였을 때의 사정에 불과하여 현실적으로 근로의 제공 및 수령이 이루어지고 있는 당사자 간에 있어서 그 존부가 문제되는 사용종속성에 관한 판단자료로 삼을 수는 없고, 오히려 위와 같은 고정인부들은 일용근로자인 것이고, 일당을 목적으로 위 도서관이전작업을 한 대학생 역시 마찬가지로서 모두 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 것이다.
그리고 근로기준법의 적용 범위를 정한 동법 제10조 제1항 소정의 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다(대법원 1987. 4. 14. 선고 87도153 판결, 1987. 7. 21. 선고 87다카831 판결, 1995. 3. 14. 선고 93다42238 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면 피고인은 1996년 1월 중에 위 도서관이전작업(작업일자는 1월 22일부터 1월 26일까지 및 1월 29일이다)을 포함하여 1월 6일, 1월 7일, 1월 9일, 1월 14일부터 1월 18일까지, 1월 22일부터 1월 31일까지 16일간 모두 20회(1월 17일과 1월 22일에는 각 2회)의 이삿짐운반작업을 하였고, 그 중 1월 6일과 1월 31일의 작업 및 도서관이전작업을 제외한 나머지 작업에는 이른바 고정인부들을 포함하여 적어도 2인 이상의 일용근로자를 사용하였는바, 1996년 1월 중의 작업빈도가 이례적으로 많은 경우가 아니라면 위와 같은 작업횟수와 작업일수, 작업시 사용된 일용근로자의 인원, 이삿짐운반업의 특성상 이삿짐운반작업 자체는 매일 수행하게 되는 것은 아니라는 점 등에 비추어 피고인은 이 사건에서 문제된 근로자들의 퇴직 당시 상주직원인 3인에 현장의 이삿짐운반작업자인 2인 이상의 일용근로자를 포함하여 상시 5인 이상의 근로자를 사용하여 이삿짐운반업을 영위하고 있다고 볼 여지가 충분하다.
그럼에도 불구하고 원심이 일당제로 이삿짐운반작업에 사용된 고정인부등을 배제한 채 상주직원 3인 외에는 그 판시와 같이 상시 근로자가 없다고 하여 위 럭키익스프레스는 근로기준법이 적용되는 사업 또는 사업장이 될 수 없다고 단정한 것은, 근로기준법 제10조 제1항의 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 관한 법리를 오해하거나 이 점에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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