이 유
상고이유를 본다.
어떤 근로자가 그 보수를 정액의 월급이 아니라 자기가 제공한근로의 양에 따라 수입의 일정비율을 수당의 형식으로 지급받았다고하더라도, 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를유지하면서 특정한 근로를 제공하는 것이라면 근로기준법 제14조소정의 근로자에 해당한다고 할 것이다.
원심은 그 거시증거를 종합하여, 피고인이 개설한제주통합안마시술소는 안마시술을 목적으로 하는 것으로서 40여명의상시근로자가 소속되어 피고인과 사이에 근로계약을 체결한 후근무하고 있는 사실, 위 안마사들은 피고인의 지시에 따라 매일19:00경부터 다음날 02:00경까지 정해진 호텔에서 대기하다가 고객의요청을 받으면 대기순번에 따라 안마를 제공하는 사실, 피고인은위 안마시술소를 경영함에 있어 안마사들의 근무조건, 징계사유,퇴직금 지급 등을 정한 취업규칙을 제정, 시행하여 온 사실,그런데 1989.5.1.부터는 사단법인 대한안마사협회가 정하는 바에따라 정액 월급제를 변경하여 시술료의 일정비율에 해당하는 금액을월 급여로 정하여 안마사들에게 수당형식으로 매월 25.에 지급하고이를 제외한 나머지를 피고인이 취득하여 위 시술소를 경영하여 온사실, 피고인은 위와 같은 보수의 지급방법이 달라진 이외에는종전과 동일한 방법으로 위 시술소를 경영하다가 위 김두홍,김경진이 취업규칙을 위반하였다는 이유로 해고한 사실을 인정한다음, 위 김두홍, 김경진 등 안마사들의 근로형태가 적어도 매일의출퇴근 시간이 일정하고, 그 대기장소와 안마행위의 제공에 관하여안마시술소의 대표인 피고인의 포괄적인 지휘, 감독을 받으며,피고인이 제정하여 시행한 취업규칙의 적용을 받고 있는 점 등 그근무형태와 위 시술소의 운영에 따른 이득금의 수취형식 등경영상태, 사업목적에 비추어 위 김두홍, 김경진 등은 근로기준법제14조 소정의 근로자에 해당한다고 보고, 해고예고수당 및퇴직금을 지급하지 아니하고 임금대장을 작성하지 아니한 피고인을유죄라고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴본바, 원심의 위와 같은 인정판단은 옳고거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 사실오인이나 근로기준법상의근로자 및 사용자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수없고, 피고인들이 신체활동의 장애를 받는 맹인이라고 하여근로기준법의 적용이 배제된다고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로주문과 같이 판결한다.
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