상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 근무하는 근로자라도 해고예고의 적용예외에 관한 규정인 법 제35조 각호에 해당하는 근로자가 아닌 한 1999.1.1부터는 당연히 해고예고의 규정의 적용대상이 된다 할 것인바, 근로자가 해고예고의 적용예외인 법 제35조 제3호 소정의 ‘월급근로자로서 6월이 되지 못한 자 ’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 법 또는 법시행령에서 별도의규정을 두지 않은 이상 그 근로자가 해고될 당시를 기준으로 하여 ‘6월이 되지 못한 자 ’에 해당하는지 여부에 따라야 할 것이다.

【피 고 인】 황 ○홍, 양복점 운영
【상 고 인】 검 사
【변 호 인】 변호사 강영철,김우진,양은석,조승범
【환송판결】 대법원 2001.8.21 선고 2001도2778 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원본원 합의부에 환송한다.

1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 재단사로 근무한 근로자 조정동을 1999.5.3 해고하면서 30일 전에 그 예고를 하거나 30일분 이상의 통상임금을 지급하지 아니하였다는 것이다.
이에 대하여 원심은, 근로기준법(이하 법이라한다) 제10조 제2항, 법시행령 제1조의2, 별표1, 법시행령 부칙에 따르면, 해고예고에 관한 법 제32조는 1999.1.1부터는 4인 이하의 근로자를 상시 고용하는 사업자인 피고인에게도 원칙적으로 적용이 된다고 할 것이나 법 제35조 제3호에 의하면 ‘월급근로자로서 6월이 되지 못한자 ’에 대하여는 법 제32조의 적용을 배제하도록 규정되어 있는바,1999.1.1 시행 이전에는 4인 이하 근로자를 상시 고용하는 사용자의 해고예고의무가 발생하지 않았던 만큼 위 각 규정을적용함에 있어서 당해 사업장의 상시 근로자수 및 그 근속기간은 1999.1.1을 기준으로 산정하여야 합리적이고, 이와 달리 4인 이하 사업장의근로자의 경우 근속기간의 가산점을 1999.1.1이전으로 보는 경우에는 사용자에 대하여 사실상 형벌의 소급효를 인정하는 것이 되어 부당하다는 점을 고려해 보면,1999.1.1 이후부터 최소6월 이상 근속하지 않은 근로자에 대하여는 근로기준법 제35조 제3호에 의하여 해고예고에 관한 근로기준법 제32조의 적용이 배제된다고 해석함이 타당하다고 판시한 다음, 피고인이 근로자 조정동을 1999.1.1로부터 6개월 이내인 1999.5.3 해고하였는바, 위 해고 일자에는 피고인에게 근로기준법 제32조의 해고예고 내지 해고예고수당 지급의무가 존재하지 않는다고 할 것이어서 공소사실은 죄가 되지 아니하거나 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고하였다.
2. 그러나, 법 제32조,제35조 제3호를 각 적용함에 있어서 당해 사업장의 근로자의 근속기간을 1999.1.1을 기준으로 산정하여야 한다고 한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할수 없다.
법 제10조 제1항에 의하여 근로기준법은 원칙적으로 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는사업 또는 사업장에 한하여 적용하지만, 법 제10조 제2항에 의하여 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여도 대통령이 정하는 바에 따라 법의 일부규정을 적용할수 있으며, 법시행령 제1조의2, 별표1이 1998.2.24 신설되어 해고예고에 관한 규정인 법 제32조를 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 적용하되, 다만 그 적용시기에 관하여는 법시행령 부칙 제1항에 의하여 1999.1.1부터 적용하도록 되었으므로, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 근무하는 근로자라도 해고예고의 적용예외에 관한 규정인 법 제35조 각호에 해당하는 근로자가 아닌 한 1999.1.1부터는 당연히 해고예고의 규정의 적용대상이 된다 할 것인바, 근로자가 해고예고의 적용예외인 법 제35조 제3호 소정의 ‘월급근로자로서 6월이 되지 못한자 ’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 법 또는 법시행령에서 별도의 규정을 두지 않은 이상 그 근로자가 해고될 당시를 기준으로 하여‘6월이 되지 못한 자 ’에 해당하는지 여부에 따라야 할 것이므로, 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 근무하는 근로자의 경우에도 그 해고가 해고예고에 관한 규정인 법 제32조가 적용되는 1999.1.1 이후에 이루어지고, 그 근로자가 해고될 당시를 기준으로 하여 아직 ‘6월이 되지 못한 자 ’에 해당하지 아니하는 이상 해고예고의 대상이 된다고 보아야 할것이며, 이렇게 본다고 하여 그것이 형벌불소급의 원칙에 반한다고 볼 아무런 합리적인 근거를 찾아 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 4인 이하 사업장의 근로자의 경우 근속기간의 기산점을 1999.1.1로 보아야 한다고 판단하여 피고인에 대한 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 것은 법 소정의 해고예고 또는 해고예고의 적용예외에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유 있다 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.