1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 제9면 제12행부터 제12면 제10행까지의 ‘다.판단’부분을 아래 2.항과 같이 변경하는 이외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 판 단
가. 근로관계의 판단기준
이 사건 아파트 관리소장은 그 신분이 위탁관리업체인 신한영주택관리 주식회사(이하‘신한영’이라 한다)소속 직원으로서 관리사무소의 업무를 총괄하는 권한을 부여받은 대리인이라 할 것이므로, 관리소장과 근로계약을 체결한 참가인들 역시 원칙적으로 위탁관리업체의 근로자라고 할 것이다(참가인들은 참가인 양○근, 김○문을 비롯하여 신천개발에 근무하고 있던 직원들이 원고가 자치관리를 종료하고 신한영에게 이 사건 아파트의 관리를 위탁하면서 자동적으로 신한영에게 고용 승계된 점에 비추어 볼 때, 참가인들은 실질적으로 원고의 근로자들이라는 취지로 주장하나, 신천개발 소속 직원들이 신한영에게 고용승계되었다고 하더라도 그로 인하여 당연히 원고가 참가인들의 사용자가 된다고 볼 수는 없다).
따라서 위탁관리업체와 관리계약을 체결하였을 뿐인 원고가 참가인들에 대한 사용자로 되기 위해서는, 참가인들이 관리소장과 체결한 근로계약이 형식적이고 명목적인 것에 지나지 않고, 참가인들이 사실상 원고와 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하며 원고는 그 대가로 임금을 지급하는 사정 등이 존재하여, 원고와 참가인들 사이에 적어도 묵시적인 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가할 수 있어야 할 것이다(대법원 1997.7.12자 99마628 결정 참조).
나. 위수탁관리계약의 내용상 원고의 사용자 지위 인정 여부에 대한 판단
원고와 신한영 사이의 위수탁관리계약에 의하면, 관리업체인 신한영은 평당 30원씩의 간접관리비를 수령하는 이외에는, 아파트 관리를 위하여 매달 소요되는 비용을 산정하여 관리사무소에서 입주자들에게 관리비를 부과 징수하는 방식으로 운영하고 있는 사실(제7조, 제12조), 위 관리비는 원고와 관리소장의 공동명의로 된 예금통장에 입금하여 관리하면서 신한영의 회계와는 별도로 아파트 단위로 처리, 운영되고, 거래은행은 원고가 선택하도록 되어 있으며, 매월 비용지출 현황을 원고에게 보고하도록 되어 있는 사실(제8조, 제9조), 관리사무소 소속 직원들에 대한 인건비 등을 정함에 있어서 원고와 신한영이 협의하여 책정하도록 규정하고 있고, 직원들의 산재보험료 등도 원고가 부담하고 있으며, 원고가 감사를 실시할 수도 있는 사실(제15조, 제17조, 제20조), 관리요원은 원고의 위임을 받아 신한영이 임면한다고 규정하고 있는 사실(제16조)은 인정되나, 위수탁관리계약에 위와 같은 관리비의 부과, 징수, 운영 및 지출에 관한 사항을 규정하고 있는 취지는 관리사무소에서 산정하여 부과하는 관리비를 실제로 부담하고 있는 입주자들이 그 관리비가 공정하게 관리, 운영되고 있는 지의 여부를 확인함으로써, 관리비의 적정성을 확보하기 위한 것으로서, 이는 관리비의 부담주체라는 입장에서 당연히 행사할 수 있는 권한에 속한다고 보아야 할 뿐만 아니라, 공동주택관리령에 의하더라도, 위탁관리업체는 입주자들로부터 관리업무에 필요한 비용으로 직원들의 급여, 상여금, 퇴직금 등 인건비와 제 보험료, 제반 사무비용 등을 포함하는 관리비를 징수할 수 있고(공동주택관리령 제15조), 관리비 예산의 확정은 입주자대표회의의 의결사항으로 되어 있는 점(공동주택관리령 제10조 제6항 제2호) 및 원고가 위수탁관리계약에 의하여 관리요원들의 임면 및 징계 등에 실질적으로 관여하였다고 볼 아무런 자료가 없고, 관리사무소 직원의 채용, 배치, 승진, 징계 등 인사권을 신한영과 그가 임명한 관리소장이 실질적으로 행사하여 온 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 위수탁관리계약의 내용만으로는, 원고가 참가인들에 대한 사용자의 지위에 있다거나, 참가인들에 대하여 실질적인 인사권, 업무지휘명령권을 행사하도록 규정하고 있다고 보기에 부족하므로, 위수탁관리계약의 내용상 원고가 참가인들에 대한 사용자의 지위에 있다는 참가인들의 주장은 이유 없다.
다. 원고와 참가인들 사이에 실질적인 사용종속관계(묵시적인 근로계약관계)가 인정되는 지 여부에 대한 판단
(1) 원고가 이 사건 아파트 관리비의 지출을 승인하는 등 관리비의 책정, 사용에 관여한 점(을2의 1 내지 15, 을7의 1 내지 을9의 3)
원고와 신한영 사이의 위수탁관리계약에 의하면, 아파트 관리비는 원고가 미리 일정액을 정하여 위탁관리업체(관리사무소)에게 지급하고 그 범위 내에서 위탁관리업체로 하여금 관리를 하도록 하는 것이 아니라, 위탁관리업체가 매달 소요되는 비용을 산정하면 원고가 이를 승인하고 관리사무소에서 입주자들에게 관리비를 부과 징수하는 방식으로 하기로 정해져 있을 뿐만 아니라, 공동주택관리령에서 관리비징수방법을 규정하고, 관리비 확정을 입주자대표회의의 의결사항으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 관리사무소에서 관리비를 지출하는 과정에서 원고의 대표자가 날인을 하는 등 관리비의 책정, 사용에 원고가 관여한 사실이 있다고 하더라도, 이는 공동주택관리령 등의 규정에 의하여 관리비 확정 등에 대하여 관여하고, 관리비를 부담하고 있는 아파트 입주자들이 합리적인 아파트 관리 및 적정한 관리비의 부과 및 징수를 확보하기 위한 것으로 보아야 할 것이므로, 이러한 행위가 위탁관리업체인 신한영과 참가인들 사이의 근로계약을 부인하고 원고와 참가인들 사이의 묵시적 근로계약을 인정할 근거가 된다거나, 원고가 참가인들에 대한 사용자의 지위에서 이러한 행위를 한 것이라고 인정할 수는 없다.
(2) 원고가 경비반장의 정년연장 문제, 직원들간에 발생하는 구타사건에 대한 처벌 문제, 직원들의 명칭변경 및 직급조정 문제, 경비원 외곽근무 요원 증가 문제 등에 관하여 결의를 한 점(을6)
원고가 결의한 위와 같은 내용은 원고의 권한에 속하지 않는 사항이라고 할 것이나, 원고의 위와 같은 행위가 참가인들이 소속한 노동조합이나 참가인들에 대하여 어떤 법적 효과를 가지는 것은 아니고, 직접 노동조합이나 참가인들에 대하여 그 결의와 같은 조치를 취할 수도 없으며, 다만 신한영(관리소장)에게 그 결의 내용과 같은 조치를 취해달라고 사실상 요청할 수 있을 뿐이고, 최종적인 결정권한은 신한영이 가진다고 할 것이므로, 원고의 위와 같은 행위는, 아파트의 관리를 위탁하고 그 비용을 부담하는 원고가, 수탁자인 신한영에게 원고에게 이익이 될 수 있는 내용의 근로관계를 유지 및 형성해달라는 취지로 구체적ㆍ개별적인 내용에 관하여 결의한 것에 불과하다고 할 것이고, 이러한 결의를 근거로 원고가 참가인들을 직접 지휘, 감독하는 사용자의 지위에 있었다고 인정하기는 부족하다.
더구나 원고는 위 결의에서 관리사무소 소속 경비원들 사이의 구타사건의 경우 형사상의 책임과는 별도로 당사자 전부를 해고하도록 결의한 바 있으나, 당시 이에 대한 모든 권한은 관리소장의 책임하에 처리하도록 함으로써, 경비원들의 해고에 대한 결정권이 원고가 아닌 관리소장(신한영)에게 있다는 사실을 밝히고 있었을 뿐만 아니라, 실제로도 관리소장이 폭행 사건으로 형사 처벌까지 받은 박○규에 대하여 원고의 결의와는 달리 해고처분을 하지 아니한 사정에 비추어 보더라도, 원고의 위 결의를 근거로 원고가 참가인들의 사용자 지위에 있었다고 인정할 수는 없다.
(3) 원고 회장이 경비원 채용 면접에 1회 참석하여 의견을 개진하고, 원고 회장명의로 노사협의회 개최를 1회 통보하고, 호봉제에서 연봉제로의 근무제 변경, 퇴직금 중간정산 등에 관하여 원고 회장 명의로 합의서를 작성해 준 점(을1,3,4) 원고 회장이 경비원의 면접과정에서 제시한 의견이 경비원의 채용 여부를 결정함에 있어서 반영되지 않았고, 신한영에서 원고 회장의 의견과 달리 경비원의 채용을 결정한 점, 면접 참석 횟수나 노사협의회 개최 통보횟수가 각 1회에 불과한 점, 참가인들 노동조합과 신한영 사이에 체결된 단체협약 규정에 의하면, 원고 회장은 노사협의회 위원이나 의장이 될 수 없음이 명백한 점, 위 합의서는 아파트의 관리 소장과 노동조합 지부장이 위 합의서의 내용과 동일한 내용으로 호봉제 폐지와 퇴직금 중간정산 문제 등에 관하여 협의를 하고 있다가, 소외 김○우가 원고의 회장으로 취임하자, 협의된 내용을 김○우에게 제출하면서 확인을 요청하여 합의서를 작성하게 된 점 등에 비추어 볼 때, 비록 원고 회장이 위와 같은 행위를 하였다고 하더라도, 원고가 참가인들에 대한 사용자의 지위에서 위와 같은 행위를 하였다고 보기는 어렵다.
라. 소결론
위와 같은 사정에다가 신한영의 지휘, 감독을 받는 관리소장이 참가인들의 임면, 보직, 휴가 및 징계 등 직원 인사에 대한 최종 결재를 하고, 직원들에 대한 업무지시 및 감독을 해왔으며, 원고는 참가인들의 징계 및 구체적인 업무내용에는 전혀 관여하지 아니한 점(갑3, 4, 5, 11의 1 내지 11,12의 1, 2, 19, 20의 1 내지 3, 21의 1 내지 3, 22의 1, 2, 23의 1, 2), 참가인들은 모두 관리소장과 사이에서 근로계약서를 작성하고 입사하였으며, 참가인들이 속한 노동조합에서도 원고가 아닌 신한영과 단체협약을 체결하였고, 신한영(관리사무소)은 위 노동조합의 동의를 받아 참가인들의 구체적인 복무지침 등을 규정한 취업규칙을 작성한 점, 이 사건 이전에는 관리사무소 직원들이 신한영을 상대로 부당해고 등의 구제신청을 하였던 사정(갑27의 1 내지 3) 등을 종합해 보면, 참가인들과 위탁관리업체인 신한영 사이의 근로계약이 형식적이고 명목적인 것에 지나지 않고, 원고와 참가인들 사이에 묵시적인 근로계악이 성립되었다고 인정하기는 어렵다고 할 것이므로, 결국 원고는 참가인들의 사용자라고 볼 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 제1심 판결 중 별지 피고보조참가인 목록의‘2. 최○환’은‘2. 최○완’의,‘45. 박○욱’은‘45. 박○육’의 오기임이 명백하므로 이를 각 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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