제1. 우리 위원회가 인정한 사실
1. 당사자
가. 재심신청인 김진의(이하 "신청인"이라 한다)는 위 소재지에서 상시근로자290명(경기보조원 160명 포함)을 고용하여 골프장을 경영하는 (주)대농관악컨트리크럽의 법정관리인이다.
나. 재심피신청인 정미진(이하 "피신청인 1" 이라 한다)은 1993. 2. 20., 같은신복덕(이하 "피신청인 2"이라 한다)은 1991. 9. 4. 각각 신청인 회사에경기보조원으로 입사하여 근무하던 중 1999. 12. 6. 무기한 정직처분을 받은 자이다.
2. 관련 사실에 대한 인정
가. 신청인은 경기보조원에 대하여 직접 채용희망자를 모집하고, 입사를 희망하는응시자에 대하여 신청인 회사 마스터와 경기과장 등이 면접을 실시하여 경기보조원채용을 결정하며, 신청인 회사 경기과 직원과 마스터가 신규 채용된 경기보조원에게2주 이상 업무에 필요한 사항에 대하여 교육을 실시한 사실.
나. 신청인 회사 경기과장이 직접 관여하여 마스터, 경기보조원 조장 등과 협의를거쳐 경기보조원 생활의 규범 및 제재, 코스에서의 규범과 제재, 규정복장 착용의무,불친절·근무태만 등에 대한 제재 등 경기보조원의 복무를 규율하는 「근무규정」을정하였고, 같은 규정을 위반한 경기보조원에 대하여 신청인 회사 경기과에서 제재한사실.
다. 신청인 회사 직제규정에 의하면 "경기보조원의 모집, 관리, 배치사항"을경기과에서 관장하도록 업무분장하고 있는 사실.
라. 캐디마스터는 경기보조원 중 3년 이상의 경력이나 관리능력등을 고려하여조장들의 추천을 받아 신청인이 임명하였고 경기보조원의 근무순번을 정하는 등복무를 지도·감독한 사실.
마. 경기보조원들이 자신의 업무를 제3자로 하여금 대신 수행토록 할 수 없으며경기보조업무 외에 다른 일을 하는 것이 실제로 불가능하여 업무의 전속성이 있는사실.
바. 신청인 회사가 경기보조원에게 업무와 관련한 시설과 경기보조에 필요한 장비를제공하고 있고 근무복, 모자, 작업도구, 통근차량 등 복리후생적 비용을 신청인회사가 경기보조원에게 무료로 제공하고 있는 사실.
사. 경기보조원들이 내장객으로부터 지불 받은 봉사료(캐디피)는 다른 골프장의기준을 비교하여 신청인 회사가 정한 것으로써, 경기보조원들이 스스로 캐디피를정할 수 있는 권한이 없으며 신청인 회사가 정한 기준을 초과하여 봉사료를요구하였을 경우 근무규정에 의거 신청인 회사 경기과로부터 제재를 받는 사실.
아. 신청인 회사 경기보조원(피신청인들 포함)들은 신청인 회사 경기과 직원들이경기보조원 근무규정을 파행적으로 운영한다는 이유로 1999. 10. 29.과 같은 달 30일양 이틀간 신청인 회사를 상대로 파업을 하였고 이와 관련하여 신청인과 경기보조원대표자간에 1차합의서를 작성하였으나, 경기보조원(피신청인들 포함)들은 신청인이합의서를 이행하지 아니한다는 이유로 같은 해 11. 2.부터 같은 달 6.까지 5일간재차 파업하였고 이와 관련하여 신청인과 경기보조원 대표자사이에 2차합의서를작성한 사실.
자. 1999. 11. 6. 신청인과 경기보조원 대표자사이에 작성한 2차합의서 제10항에"이번 사태에 대하여 대표자 5명과 보조원에게 민·형사상 책임을 묻지 않는다"라고규정되어 있는 사실.
차. 위 "아, 자"관련 합의서와는 별도로 신청인과 피신청인들은 파업과 관련하여"스스로 자유의사에 따라 사직한다"고 1999. 11. 6. 2차합의시 구두약속 하였다가같은 해 11. 16. 경기보조원 대표자와 본부장의 면담과정에서 피신청인들의사직문제는 없었던 것으로 합의되었음이 화성군 지역경제과 직원 이재웅의사실확인서 및 우리위원회 심판회의에서의 진술에 의거 인정된 사실.
카. 신청인이 행한 피신청인들에 대한 무기한 정직처분 사유는 1999. 11. 6.2차합의시 구두약속한 피신청인들의 자진사퇴를 피신청인들이 이행하지 아니한사실과 이러한 사실을 신청인이 1999. 12. 5. 피신청인들을 무기한 근무정지에처한다는 공고문에 의거 확인된 사실.
타. 신청인은 초심지노위로부터 부당정직을 인정하는 명령서를 2000. 7. 7. 송달받자이에 불복하여 같은 해 7. 15. 우리 위원회에 재심신청한 사실 등은 이를 모두인정한다.
제2. 우리 위원회의 판단 및 법률상의 근거
1. 신청인의 주장
가. 초심지노위에서 경기보조원에 대하여 근로기준법상 근로자성 여부를 판단함에있어서 근로기준법 제18조(임금의 정의) 및 근로기준법 제17조(근로계약의 정의)를종합적으로 연계·검토하여야 함에도 단지 근로기준법 제14조(근로자의 정의 "직업의종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를말한다. "의 규정만 적용·검토하였던 바, 이는 근로자성 판단과 관련하여 가장본질적이고 필수 전제조건인 임금과 근로계약의 정의를 도외시한 명백한 법리해석의오류인 것이다. 대법원 판례의 내용에서도 임금지급의 전제하에서 종속적인 관계를판단토록 분명하게 하고 있으나 초심지노위에서는 임금을 종속적인 관계의 한요소로서만 검토하였던 것이다. 근로기준법 제18조(임금의 정의) "이 법에서임금이라 함은 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급 기타 어떠한명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다. " 및 근로기준법 제17조(근로계약의정의) "이 법에서 근로계약이라 함은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약을 말한다. "에서는 사용자가 되기위해서는 "근로자에게 지급하는 일체의 금품"이 있어야 함을 분명하게 명시하고있다. 신청인 회사에서는 내장객이 경기보조원에게 지급하는 봉사료에 대해일정금액을 고시한 바도 없고, 일반적으로 여타 골프장에서의 관례 및 골프장협회의권장에 따라 지급되는 수준을 내장객에게 알려줄 뿐이므로 봉사료의 금액이 반드시일정한 것은 아니며, 원칙적으로 내장객의 의사에 달려 있다 할 것이다. 내장객이경기보조원에게 지급하는 봉사료가 권장금액보다 상위하더라도 회사, 내장객,경기보조원간에는 전혀 채권·채무관계가 성립되지 않아 경기보조원이 봉사료를 전혀받지 못한 경우에도 신청인 회사에서 지급의무가 있는 것이 아니며 더구나 회사에서내장객에게 채권행사를 할 수 있는 것도 아니다. 또한 내장객이 경기보조원에게호의로 초과지급한다 하더라도 사실상 회사에서는 봉사료 개별지급금액에 대해서정확하게 알 수 없는 실정이며, 만약 내장객의 의사와 관계없이 경기보조원이불쾌감과 혐오감을 조성하며 봉사료를 추가로 요구할 경우 이는 신청인 회사에서의일방적 제재조치로서가 아니라 내장객에 대한 서비스 질 제고차원에서 일반 신의칙에의거 경기보조원이 주축이 되어 마련된 자체 근무규정에 따라 불이익이 가해질 수는있으나 사실상 이와 같은 사례는 거의 없는 실정이다. 따라서 신청인 회사에서는경기보조원에게 임금, 봉급, 수당 등 어떠한 명목으로든지 지급하는 금품이 전혀없는 바, 내장객이 지급하는 봉사료는 신청인 회사와 경기보조원간의 관계에서는근로기준법상 임금이 성립되지 않는다고 할 것이다.
나. 경기보조원의 경우 신청인 회사의 공고나 추천에 의하여 이력서·주민등록등본을제출하면 면접과정을 거쳐 근무를 허락하고있으나, 이는 임금, 근로시간 등근로조건을 제시하고 근로를 권유하기 위한 것이거나 특정인을 선정하여 근로계약을체결하는 행위로서가 아니라 회사 시설관리권의 기초 하에 일정기간 회사의시설범위내 출입할 사람의 인적사항을 확인하고 통제할 수 있는 사소유권에 바탕을둔 불가피한 절차인 것이다. 일정기간 교육을 거쳐 시설범위 내에서 근무를 허락하고있으나 이는 사업주가 소속 근로자를 대상으로 실시하는 모든 교육 및직업훈련으로서가 아니라, 내장객의 편의를 도모하고 서비스 질 제고를 위하여경기보조원이 필히 알아야 할 코스안내, 경기수칙, 예의범절에 관한 사항을 안내하는과정으로서 "교육의 내용이 무엇인가? "에 따라 교육의 성격을 분명하게 판단하여야할 것이다. 또한 일반적으로 사업장에서 근로자의 교육훈련시 유급을 인정하고있으나, 경기보조원 교육시 회사에서는 어떠한 형태의 수당을 지급하지 않으며경기보조원도 회사에 대해 수당지급청구권이 전혀 없다.
다. 신청인 회사에서는 봉사료를 정한 바 없고 지급한 임금이 없는데 그 방법을변경한 것으로 판단한 초심지노위 명령은 지나친 확대해석이며, 경기보조원은근로소득세는 물론 4대 공적보험 주관 부서에서도 1996년 대법원 판례에 따라근로자성을 인정하지 않아 개인부담금을 전혀 납부하지 않을뿐더러 신청인회사에서도 봉사료에 대해 근로소득세를 원천징수하고 있지 않으며, 내장객의 감소등으로 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역제공을 할 수 없게 되더라도 신청인회사에서 캐디피에 상응하는 금품이나 근로기준법 소정의 휴업수당을 전혀 지급하지아니한다.
라. 신청인 회사에서는 경기보조원에게 어떠한 명목이든지 일체의 대가적 금품을전혀 지급하고 있지 않으며, 일의 완성을 목적으로 그 결과에 대하여 보수를지급하는 도급계약의 개념과도 상당한 차이가 있어 이러한 도급계약은 오히려내장객과 경기보조원간에 이루어져야 할 사항인 것으로서, 신청인은 경기보조원과근로계약 또는 고용계약 등 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 아니하고 있으며, 내장객의 편의를 위하여 내장객의 경기보조업무라는 용역을 제공할 경기보조원을사소유권에 기초한 회사 시설관리권의 허용범위 내에서 미리 확보하는 것에 불과하다.
마. 경기보조원은 근무시간의 정함이 없이 자신의 용역제공을 마친 후 시설에서곧바로 이탈할 수 있으므로 자신의 용역제공을 마치는 시간은 오로지 내장객의경기속도에 좌우될 수 밖에 없으며(원칙적으로 순번이 정해져 있어 예정된 내장된인원을 감안하여 단지 회사 출입시간을 추정할 수 있을 뿐) 근무장소 역시 내장객의경기장소에 따라 경기보조원의 장소가 결정되므로 신청인 회사에서 근무장소를특정하여 준다고 볼 수 없다.
바. 경기보조원에게 적용되는 근무규정이란 경기보조원들이 경기보조업무 수행과관련하여 내장객의 편의도모와 서비스 질 제고를 위한 의무위반시(소홀 또는 해태)사실상의 불이익을 정한 것으로서 사유서 제출 및 2∼5일의 근무정지 조치만이 있을뿐이며 근무규정은 1999. 11. 20. 경기보조원이 주축이 되어 마련된 것으로서경기보조원의 절대 수를 감안하더라도 그 자율성을 최대한 보장하고 있다고 할것이다. 주지하다시피 취업규칙은 근로기준법 제96조에 명시된 바와 같이 근로자와사용자간에 제반 근로조건을 포함한 근로자 전체에 적용될 사항을 포괄적으로규정하는 것임을 볼 때, 위와 같은 근무규정을 취업규칙에 상응하는 규정으로 판단한것은 사실관계에 대한 심리미진이며, 법률적 해석의 오류라 할 것이다.
사. 피신청인들은 1999. 10. 23. 경기보조원 김영희와 조장 이순옥간에 발생한 폭언및 폭행사건과 관련하여 피신청인 1은 약 15분간 경기배치를 지연시키고, 피신청인2는 조장 이순옥에게 협박한 사실이 신청인 회사 경기과장, 당시 마스터 정미란,경기보조원 조장 9명 전원에게 알려지게 되자 피신청인 2를 제외한 나머지 조장전원이 피신청인들에게 대한 징계를 요구하였고, 1999. 10. 28. 당시 경기과 부장한창하는 징계건의를 받아들여 회사측에서는 1999. 10. 29. 피신청인들에 대해최종징계를 결정하기로 되어 있었다. 사건당시는 전 근무규정(경기보조원만 해당)의적용에 따라 경기과 책임자 판단과 관례에 따라 조치토록 되어있었다. 피신청인들에대한 최종징계예정일인 10. 29. 06:00경 피신청인들은 마스터에게 불만을 갖는동료보조원들을 규합 1999. 10. 29.부터 같은 달 30일까지, 1999. 11. 2.부터 같은달 6일까지 2차에 걸쳐 불법집단농성을 주동하여 신청인 회사에 막대한 손실을초래케 한 것이다. 피신청인들이 불법농성사태와 직접적인 관련이 있음을 당시농성참여자는 물론 농성이후 들어온 신입 경기보조원까지도 이 사실을 들었음을확인하고 있으며 당시 불법농성사태시 촬영한 비디오테이프도 이를 증명하고 있다. 불법농성사태 및 왜곡된 내용으로 언론보도요청(한겨레 : 11. 5., 스포츠서울 : 11.4. , iTV : 11. 5.)으로 인하여 신청인 회사의 대외 이미지 및 명예가 급격히실추되는 한편 내장객의 골프장 이용에 상당한 불편을 끼치게 되었고 고객만족과고객편의를 최우선 고려해야 할 서비스업으로서 막대한 경영손실을 초래한 결과가발생하였다. 1999. 11. 6. 농성 경기보조원 대표와 최종합의서 작성당시, 같은합의의 전제조건으로 피신청인들에 대해서는 피신청인이 비록 불법농성사태와직접적인 관련이 있었으나 개인의 명예를 참작하여 자진사퇴하기로 구두약속한 후 최종합의서에 서명하였다. 최종합의서 직전 합의서(안)에 "피신청인 1·,2는자유의사에 따라 퇴사한다"라는 단서내용을 삭제하는 대신 추가항으로 "이번 사태에대하여 농성대표자 5명과 보조원에게 민형사상 책임을 묻지 않는다. "라는 내용을추가하였으며 신청인 회사에서는 업무방해 및 영업손해배상으로 화성경찰서에고소하고자 고소장을 작성·제출하려고 하였으나, 위 합의서에 따라 고소장을접수하지 않았던 것이다. 일련의 불법농성사태와 관련하여 도의적 책임으로 신청인회사소속 경기과 부장 한창하는 1999. 11. 10. 자진 퇴사하였고, 당시 마스터정미란은 11. 2.(10. 30.자) 영업과 프로샵으로 전보발령되자 이에 불만을 갖고1999. 12. 10 자진퇴사햐였다. 결국 불법농성상태로 인하여 회사직원 2명이자진퇴사하였고,, 농성의 직접관련자인 피신청인들은 1개월이 지나도록 약속이행을하지 않아 기본적인 신뢰관계마저 상실되어 사회통념상 마땅히 제명이 가능하나, 최종합의서 정신에 따라 개인의 명예와 화합의 차원에서 회사 시설관리권의 기초하에당시로서는 용역제공을 허락할 수 없으므로 12. 6. 부득이 무기한 근무정지조치를취하였던 것이다. 경기보조원의 경우 회사 취업규칙이 적용되지 않으나 그 내용과양정을 고려해 볼 때 직원의 경우에는 "풍기를 문란한", "허가없이 회사에서 연설,방송, 집회 등으로 사원을 선동 또는 동조찬동한 자", "고의나 과실로 작업능률을저하하거나 업무방해행위"는 그 정도에 따라 면직까지 가능한 사항으로서 형평의원칙을 고려하더라도 정당한 것이다.
아. 2000. 4. 17. 초심지노위에서 1차 심문회의 당시 피신청인측은 심문회의를지연시키며 위 이재웅의 사실확인서를 수취하여 즉석에서 제출하였고 같은사실확인서에는 이재웅이 "현상호 과장과 피신청인 1·2의 퇴사문제를 없었던 일로한 사실이 있었음을 확인하기 위하여 사실확인서를 제출합니다"라는 서두의 주요쟁점내용을 담고 있었다. 회사측(업무부장 이교준)에서는 잠시 정회때 위 이재웅과사실확인서 작성과정에 대해 유선으로 통화하였고, 심문회의가 연기되자 그 다음날(4. 18.) 업무부장 이교준, 차장 김승기, 대리 박헌진이 위 이재웅을 방문하여 위사실확인서의 중요성을 인식시키고 사실 그대로의 확인을 요구한 바, 4. 25.군청직원을 통하여 정정된 추가 사실확인서를 신청인에게 보내와 신청인은 추가사실확인서와 방문당시 면담기록지를 초심지노위에 증거자료로 제출하였다. 이과정을 회사 이교준 부장의 사실확인서를 근거로 요약 정리하면 "제1차 심문회의당시 잠시 정회때 유선통화에서 이재웅은 외부 출장문제로 업무가 바쁜 와중에노조측에서 12:00경에 찾아와 이재웅 계장이 초심지노위 증인으로 채택되었으나사실확인서만 작성하여 주면 참석하지 않아도 된다고 하면서 급히 요청하여 충분한생각과 검토없이 사실확인서를 하여 주었다고 분명히 하였고, 2000. 4. 18. 회사업무부장 이교준 등 3명이 이재웅 계장을 방문하여 회사 김승기 차장이 1999. 11.18. 당시 대화내용을 적은 메모수첩을 제시하자 사실확인서가 잘못되었음을 시인하고초심지노위에 자신이 증인으로 출석하여 진술하던 사실확인서를 정정하여 주겠다고하였다. 4. 25. 이재웅은 군청직원을 통하여 "현상호 과장과 피신청인 1·2퇴사문제를 없었던 일로 한 사실이 있었음을 확인하기 위하여 사실확인서를제출합니다"란은 제외된 내용임을 정정제출한다라는 추가 사실확인서를 보내왔다고주장한다.
2. 피신청인의 주장
가. 내장객이 임의로 주고 있는 팁과 달리 "캐디피"는 신청인 회사가 정하여공고하고 있다. 신청인 회사는 캐디피에 대해서는 경기보조원 대기실과 내장객이다니는 로비 등에 모두가 볼 수 있도록 경기과 명의로 공고하고 있다. 이에 대해서는내장객이나 경기보조원이 임의로 그 액수를 조정할 수 없는 것이다. 또 만약내장객이 지급하는 캐디피가 규정된 액수에 미달할 경우 경기보조원이 마스터실에요청하면 신청인 회사의 경기과에서 받아 주고 있다. 또 신청인 회사에서 정한 액수이상을 받았을 경우에는 그 차액을 환불하여 왔다. 초과액수에 대한 환불은경기보조원이 마스터실에 환불액수를 기록하고 마스터실에 반납하면 경기과장이 그내장객에게 직접 전달하여 왔다. 그리고 이러한 캐디피 환불은 마스터실에서기록하여 경기과에서 관리하여 왔다. 이는 초심지노위에서 신청인이 인정한사실이다. 피신청인 2의 경우에도 1998년 상반기에 내장객이 규정된 캐디피를초과하여 지급하여 이를 환불한 사실이 있다. 뿐만 아니라 신청인 회사에서 정한경기보조원의 근무규정에서는 "봉사료 추가요구"에 대해 사유서 제출과 함께"주말배정"을 벌칙으로 정하고 있다. 주말배정은 매주 토·일요일만 근무하도록 하여이렇게 되면 경기보조원은 수입이 현저히 줄어들어 이러한 벌칙을 받았을 때대부분은 회사를 그만두게 된다. 이처럼 신청인 회사는 경기보조원에게 캐디피를사실상 일정액 받도록 직·간접적으로 규제하고 있을 뿐만 아니라 그 차액에 따라재지급 및 환불조치까지 하고 정해진 액수 이상을 추가로 요구할 때는 신청인 회사의근무규정에 의거하여 엄격한 벌칙을 가하는 바, 이는 근로제공의 대가인 임금으로다만 그 지급방법에서 신청인 회사가 하지 않고 내장객이 하도록 변경한 것에 불과한것이다. 이밖에 신청인 회사는 경기보조원들에게 1인당 1만5천원씩 연2회(회사창립기념일, 송년회) 회식비를 제공하고 있으며 명절(신정, 추석) 때는대표이사 명의로 선물을 지급하고 있다. 경기보조원은 신청인 회사의 모집공고에따라 캐디피와 기타 팁을 받는 것을 알고 채용에 응하고 근로를 제공하고 있다. 이때경기보조원은 매달 정해진 일수를 근무했을 때 받을 수 있는 일정액의 캐디피를예상하고 채용에 응하는 것이다. 경기보조원은 회사가 액수를 미리 정한 "캐디피"를정기적인 주요수입원으로 하고 있다. 이때 월수입은 한라운드당 평균 4∼5시간이소요되어 계절에 따라 약간씩 차이가 나지만 거의 일정하다. 신입 경기보조원에 대한교육에서도 월평균 수입에 대해 공지하고 있다. 이처럼 골프장 근무를 통해경기보조원은 정해진 기간을 근무했을 때 큰 편차없이 일정수입을 얻는 것이지독자적인 영업이익을 꾀하는 것이 아니다. 따라서 임금을 목적으로 근로제공을 하고있는 것이다.
나. 채용과정에서부터 신청인 회사는 직접 채용희망자를 모집하고 서류심사와 면접을거쳐 회사의 책임아래 채용 후 업무에 필요한 교육을 회사부담으로 시행해 왔다. 따라서 경기보조원 채용은 사업자가 영업을 목적으로 사용주로서 영업에 필요한근로자를 채용하는 것으로 보아야 한다. 먼저 채용과정은 회사의 채용공고, 1차서류심사, 2차면접, 3차실무교육(2∼4주)을 거쳐야 한다. 서류심사후 신청인회사의 경기부장, 경기과장이 마스터와 함께 면접을 주관하여 다시 회사의 기준에따라 선별하고 있다. 서류심사에서 합격하여도 면접에서 탈락자가 생기기도 한다.면접까지 통과한 후 다시 3개월간의 견습기간이 있어 이때도 근무성적이 나쁠 때는견습기간이 길어지기도 한다. 이 견습기간이 끝나야 번호를 배정받고 정식직원으로서근무를 하게 된다. 그리고 신청인 회사는 입사할 때뿐만 아니라 경기과 주관으로연4회에 걸쳐 정기적으로 교육을 실시하고 있다. 신청인은 교육내용이 "경기보조원이필히 알아야 할" 코스안내, 경기수칙, 예의범절에 대한 것 뿐이라고 주장하나경기보조원이 개인영업행위를 위한 것이 아닌 이상 이러한 교육내용 자체가 회사의골프장 운영에 있어 필수적인 사항인 것이다. 또 신청인의 주장과 달리 신청인회사는 교육에서 회사의 전반적인 상황 (정사원의 인사이동상황, 회사의 경영상태,대농그룹 자회사들에 대한 설명 및 방침)에 대해서도 교육을 실시하고 있다. 더구나교육참가 여부는 경기보조원의 자유의사에 따라 임의로 결정될 수 있는 것이 아니다. 교육에 불참했을 때는 사유서를 제출하고 벌칙을 받으며 반드시 재교육을 받아야만한다. 한편 신청인은 피교육자에 대한 수당을 지급치 않는다고 주장하나 교육을지도하는 각 조장들은 그 시간 동안 받을 수 있는 캐디피에 상당하는 수당을받아왔다. 이러한 사실에 비춰 보았을 때 신청인이 주장한 교육시 수당을 지급하지않았다는 것은 임금을 지급하지 않았다는 증거로 제출될 수 있는 것이 아니라 오히려앞으로는 피교육자에 대해서도 그 수입에 상당하는 수당을 지급해야 할 사유가 되는것이다.
다. 신청인은 경기보조원에게 시설관리차원에서 시설의 사용을 허락한 것이라고주장하나 신청인의 주장처럼 시설관리를 위한 인력확보라고 할지라도 경기보조원이개인영업을 통해 수익을 기대할 수 있는 임대나 도급계약이 아닌 이상 신청인 회사의지휘감독하의 근로자 채용으로 보는 것이 마땅하다. 특히 이 과정에서 경기보조원은정해진 시간과 장소, 업무내용, 근로제공의 대가에 따른 임금에 상당하는 캐디피를미리 인지받고 근로제공을 허락하였던 바 이는 초심지노위의 판단과 같이 구두 또는묵시적으로 근로계약이 체결되었다고 보는 것이 마땅하다. 더구나 신청인 회사는최근 회사 매각협상에서 경기보조원의 "고용승계"를 매각조건 중의 하나로 한매각협상을 진행하고 있다. 이는 신청인 회사가 경기보조원을 노동조합 및노동관계조정법상 근로자로 인정하는 것 뿐만 아니라 근로기준법상 근로자로고용하고 있음을 스스로 인정하고 있다는 것을 보여주는 명확한 증거이다.
라. 신청인 회사가 근로자에게 제공하는 근무복, 모자는 경기보조원 본연의 사명감을고취시키기 위한 것이라 하지만 이는 신청인 회사 업무와 직결되는 것이다. 또이러한 근무복장에 대한 것은 근무규정으로 정하고 있으며 이를 어겼을 때는 벌칙을받게 되어 있어 경기보조원이 임의로 거부할 수 없다. 또한 통근차량 제공에 대해경기보조원의 편의를 도모하기 위한 것이라고 하는데 이 또한 마찬가지이다. 이통근차량은 전체 직원들이 모두 이용하는 것으로서 시간배정은 업무과와 경기과가협의를 통하여 정하게 된 것이다. 교통이 불편한 교외에 자리한 많은 사업장들에서통근차량을 운행하는 것은 근로자의 편의도모를 위한 것이지만 이는 모두 회사의업무(생산성)와 직결되는 문제이기도 한 것이다.
마. 경기보조원은 넓게는 신청인 회사 내에서 구체적으로는 회사가 배정한 번호에따라 내장객을 지정받고, 지정받은 내장객의 코스에서 근무를 하게 된다. 경기보조원이 내장객을 자유로이 선택하는 것이 아니다. 배정받은 코스를 임의로다른 사람과 바꾸는 것은 금지되어 있으며 만약 이를 어겼을 때는 5일간의근무정지를 당하게 된다. 이는 신청인의 주장과 달리 회사에서 근무장소를 특정하여주는 것이다. 또 경기보조원은 미리 정해진 순번에 맞게 출근을 하여야 하며골프경기 1라운드당 걸리는 시간이 거의 규칙적이라는 점에서 이는 시간적 구속이이루어진다. 특히 코스별로 정해진 시간이 있어 동코스는 9홀에 2시간, 서코스는9홀에 2시간10분을 원칙으로 하고 앞팀과 간격이 8분을 초과할 수 없게 되어 있다. 이를 어길 경우에 사유서 제출과 함께 이틀간 근무정지의 벌칙을 받게 된다. 아울러이처럼 시간과 공간상으로 구속을 받아 제도적·현실적으로 다른 사업장에서 동시에근로를 제공할 수 없어 업무전속성과 근무의 비대체성을 함께 갖는다.
바. 신청인은 신청인 회사의 취업규칙을 적용받지 않고 다만 경기보조업무 수행과관련한 근무규정만을 적용받고 있고 이 근무규정도 경기보조원의 자율성을 최대한보장한 것이라고 주장하나 현재 적용되는 근무규정은 회사의 엄격한 벌칙과 경기과와마스터의 자의적이고 부당한 적용 등에 항의하여 농성이후 개정된 것이다. 농성이후개정되기 전에 경기보조원에게 적용되었던 근무규정은 결근, 지각 등 근태현황과근무중 회사의 규정(지정통로, 진행간격, 봉사료 추가 요구 등)을 적시하고 있고이를 어겼을 때 엄격한 제재를 가하고 있다. 또 적시된 내용 이외의 사항은 "경기과책임자 판단과 관례"에 따라 처리하도록 되어 있다. 그리고 이러한 근무규정은경기보조원 대기실에 모두가 볼 수 있도록 공고되어 있었으며 위반자에 대해서도월1회 경기과 명의로 사유와 벌칙내용을 공고해 왔다. 이는 신청인 회사의직제규정에 의해 경기과에서 관장하도록 되어 있는 사항이다.
사. 두 차례에 걸친 농성은 평소 경기보조원의 근무를 지휘·감독하는 정미란마스터와 신청인 회사 경기과장 현상호의 횡포에 항의하기 위한 자연발생적인것이다. 농성과정에서 피신청인들은 농성 중인 경기보조원들 사이에서 역할을분담하였기 때문에 피신청인들은 역할에 충실하였던 것일 뿐이다. 1차농성에서부터협상대표 5명을 선출하고, 대자보 부착, 방문객 안내, 식사제공, 대외담당 등의역할을 분담하였는데 피신청인 1은 농성장에서 상황진행을 맡았던 것이다. 이에 대해신청인은 피신청인들에 대해 "농성을 주도했다"고 그 증거로 경기보조원의사실확인서와 서명확인서를 들고 있다. 신청인이 제출한 입증자료에서 조은영은"농성대표들과 대화를 요구하였으나... 의견과 맞지 않아서 포기..."라고 진술하고있다. 그러나 사실은 조은영은 2차 농성때 농성자협상대표 중 한사람으로 "조장들이원하는대로 피신청인 1을 제외한 대표자 3명과 조장대표 3명이 문원표 이사와 협상을벌였고 아무런 성과없이 결렬"되었다. "피신청인 1이 모든 전달사항이나 지시사항을대리고... 대표자라 하는 ... 피신청인 1의 의도대로 행동..."하고 주장한다. 그러나이 또한 사실과 다른 것으로 농성대표 5명은 항상 모든 내용을 상의하고 의논하여결정하였고 중요한 결정사항은 모든 농성자들에게 공표 하여 결정하였다. 신청인은농성발단이 마스터의 횡포가 아니라고 주장하지만 마스터 경질에 대한 경기보조원투표에서 190명이 찬성하고 단지 14명만이 반대한 것을 보면 사실이 아님을 분명히알 수 있다. 박난희는 농성장에 오지도 않았던 자인데 마치 모든 것을 직접 보고들은 것처럼 진술하고 있다. 특히 초심지노위에서 신청인이 이귀님 명의로 제출한사실확인서에 대해 피신청인이 이에 대한 반박자료(이귀님, 박난주 사실확인서)를제출하고 근무현황표를 확인한 결과 아예 사실무근으로 밝혀지기도 하였다. 이처럼신청인이 제출한 확인서에 서명한 사람들 중 다수가 실제 농성에 참여하지 않았고, 심지어는 농성사태 이후 입사한 인원도 있을 뿐만 아니라 심지어는 조작된 것도 있어객관적인 자료가 될 수 없다. 피신청인들은 사실과 다른 내용을 언론에 알린 적이없다. 신청인은 왜곡된 보도에 따라 피해를 입었다고 주장하지만 이 사실이 보도된언론사에 어떠한 항의나 정정보도를 요청한 바도 없다. 피신청인들은 11. 6.2차합의를 하는 과정에서 구두로 자진사퇴를 약속한 바 있다. 원래 11. 5. 22시경2차합의에 이르렀다. 이때 문제발단의 한 당사자였던 현상호 경기과장이교섭대표들에게 "내가 문제가 된다면 나가겠다. 합의에 서명해 달라"고 하였다.
합의서에 명시하지는 않았지만 조합원 대부분의 요구사항이기도 했기에노동조합에서는 합의서에 서명하기로 하였다. 그런데 인천방송의 보도를 본 후신청인 회사측에서 합의서 서명을 거부하고 퇴장하였다. 다음날인 6일 피신청인 2등은 회사 정문 앞에서 경기보조원이 농성을 하게 된 배경과 요구사항 등을 담은홍보물을 배포하였다. 이에 신청인 회사측에서 합의서 서명을 하러 간 5명의협상대표들 중 피신청인 1에게 잠깐 나가달라고 한 후 "인천방송 보도와 아침 홍보물배포에 대한 책임을 지고 피신청인 1·2를 퇴사하라"고 요구하였다. 협상대표들은이를 거부하고 이 문제를 논의하였는데 피신청인들은 "이 사실을 조합원들에게알리면 과연 받아들이겠는가. 농성이 장기화되어 동료들이 많이 지쳐있다. 우리가걸림돌이 될 수는 없다"하여 이를 받아들이기로 하였다. 그러나 노조가 만들어진지얼마 되지 않아 퇴사를 하게 되면 무책임한 행위가 되고, 경기보조원외 직원들도오해할 수 있으므로 회사측에 퇴사이유를 분명히 전 직원들에게 설명해줄 것을요청하였다. 그런데 신청인 회사가 이를 거부하여 피신청인들은 "직원들과조합원들의 오해가 없도록 하기 위해 퇴사시기와 방법은 우리가 알아서 하겠다"고요청하여 문원표 이사는 이를 받아들였다. 노동조합설립신고필증이 교부된 후 11.11. 문원표 이사가 피신청인들을 만나 "노조를 포기하면 모든 것을 다 들어 주겠다.현상호 과장 퇴사문제도 긍정적으로 검토하고 두사람 퇴사문제도 없었던 일로하겠다"며 노조포기를 종용하였다. 이에 피신청인들은 "노동조합은 이미신고필증까지 나왔다. 또 이 문제는 우리 두사람이 결정할 일이 아니다"며 분명히거절하였다. 11. 16. 문원표 이사가 피신청인 1을 포함하여 2차합의 때의 협상대표5명 중 4명과 면담하는 과정에서 "어제 이야기한 현과장과 두사람의 거취에 대한입장을 어떻게 하기로 했는가? "고 물어 송하숙 노조지부장이 "노조에서 더 이상현과장 사퇴를 거론하지 않기로 했다. 피신청인 1·2 두사람에 대해서도 앞으로거론하지 말자"고 대답하였다. 그리고 문원표 이사는 그 자리에서 현상호를 불러"서로 없었던 일로 하기로 했으니 잘 해 보라"고 하여 피신청인들과 현상호는악수까지 나누었다. 이렇게 하여 원만한 합의를 위하여 구두로 약속하였던퇴사문제는 양자간의 합의에 의하여 철회하게 되었던 것이다. 그런데 신청인 회사가제시하고 있는 고소장을 보면 작성날짜가 11. 7.로 되어있어 그 진위를 의심할 수밖에 없다, 만약 회사의 주장대로라면 고소장 작성날짜는 11. 6. 이전이어야 한다.
아. 신청인은 화성군 노정업무 담당 이재웅의 피신청인측의 초심지노위1차심문회의에 제출한 사실확인서에 대해 사실무근이라고 하였고, 특히 이를이재웅과 직접 유선상 확인하였다고 주장하고 신청인은 2차심문회의에서 1차심문회의때 피신청인측에 의해 제출되었던 사실확인서 가운데 쟁점부분을 제외한다는 내용의사실확인서를 작성·제출하였다. 만약 신청인의 주장처럼 이재웅이 11. 18. 회사를방문하여 노사 양측과 만난 자리에서 피신청인의 거취문제에 대해 언급한 바가있다는 것이 사실이 아니라면 굳이 쟁점부분을 제외한다는 내용의 사실확인서는필요없다. 신청인이 주장하는 쟁점부분이란 피신청인의 사실확인서 가운데 "현상호과장과 피신청인 1·2의 퇴사문제를 없었던 일로 한 사실이 있었음을 확인하기위하여 사실확인서를 제출합니다"만을 지우는 것이었다. 이재웅은 제목을 제외하고는모든 사실을 인정하고 있는 것이다. 또한 11. 18. 면담에 참석한 신청인 회사의 차장김승기의 면담기록지라는 개인기록은 객관적인 증거로 채택할 수 있는 것이 아니라고주장한다.
3. 판단
본 건 재심신청에 있어 양 당사자의 주장과 초심지노위 기록 및 우리 위원회에제출된 관계 증빙자료와 본 건 심문사항 등을 토대로 살펴본다.
가. 근로기준법상 근로자 여부에 대하여
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다.
1) 경기보조원 채용과정 및 교육에 대하여
위 "제1의2, 가. "의 인정사실과 같이 경기보조원을 채용함에 있어 신청인 회사가직접 채용희망자를 모집하고 입사를 희망하는 응시자에 대하여 신청인 회사측사용자인 경기과장 등이 면접을 하는 등 신청인 회사가 자신의 필요에 의하여채용과정을 주관하였다는 점, 신청인 회사의 책임 아래 채용후 업무에 필요한 교육을회사 부담으로 시행한 점, 신청인 회사는 내장객에게 골프를 칠 수 있도록 하는서비스를 제공하는 것을 주된 영업목적으로 하고 있고 경기보조업무 또한 그러한서비스의 일환으로 행해지는 것으로서 신청인 골프장의 거의 모든 내장객이경기보조원을 사용하는 것이 일반적이고 내장객이 경기보조원을 요구하는 경우신청인 회사가 이에 응하게 된다는 점에서 주된 영업목적의 범위에 포함된다고 할것이며 경기보조원의 채용·교육은 이러한 영업목적 수행을 위한 행위로 보아야한다. 따라서 신청인 회사가 주관하는 채용 및 교육이 사용종속 관계에 대한절대적인 기준인지에 대해서는 별론으로 하더라도 사용종속관계를 인정할 수 있는중요한 요소가 될 수 있을 것이다.
2) 사용종속관계에 대하여
위 "제1의2, 나. 내지 바."의 인정사실과 같이 경기보조원의 복무를 규율하는"근무규정"은 신청인 회사 직원인 경기과장, 신청인 회사가 임명한 캐디마스터,경기보조원 조장 등이 협의하여 정하고 경기보조원들이 규정을 위반한 경우 강력한제재가 가해지는 점, 명시된 사항 이외의 사항에 대하여는 신청인 회사 경기과책임자의 판단과 관례에 따라 처리하기로 규정한 점, 경기보조원의 모집, 관리,배치사항 등은 신청인 회사의 경기과에서 관장하도록 업무분장된 점등을 고려할 때신청인 회사와 경기보조원 사이에는 사용종속관계가 인정되므로 우리위원회로서는피신청인의 주장을 받아들일 수 밖에 없다. 또한 경기보조원의 노무제공에 있어현실적으로 제3자로 하여금 대체노무를 제공하게 할 수 없고, 경기보조원의 업무에필요한 시설, 장비, 도구 등이 신청인 회사소유이며 근무복, 모자, 통근차량 등복리후생적 비용을 신청인 회사가 부담하는 점 등은 신청인 회사와 경기보조원간에사용종속관계가 있음을 보강해 주는 근거가 될 수 있을 것이다.
3) 근로계약에 대하여
신청인 회사는 경기보조원 개인이나 집단과 시설사용에 대해 위임계약, 도급계약 등어떠한 계약을 체결한 적이 없고 시설사용의 범위가 신청인 회사의 영업목적 즉내장객에 대한 서비스제공 업무를 대상으로 하고 있고 위 "2)"에서 살펴 본 바와같이 신청인 회사와 경기보조원 사이에 사용종속관계가 있다면 신청인 회사 시설은경기보조원이 근로를 제공하는 장소라고 볼 수 있다. 또한 경기보조업무를 수행하면캐디피와 기타 봉사료를 받는 것을 알고 근무에 임한다는 점에서 신청인과피신청인들 사이에는 구두 또는 묵시적인 근로계약이 체결되었다고 봄이 상당할것이다. 아울러 내장객과 경기보조원 사이에는 어떠한 도급계약도 성립하지 않으며단지 내장객과 신청인 회사와의 관계만 인정될 뿐이다.
4) "근무규정"이 근로기준법상 취업규칙에 해당하는지 여부에 대하여
신청인은경기보조원에게 적용되는 "근무규정"은 경기보조원의 자치내규라고 주장하나, 위"제1의 2, 나. "의 인정사실과 같이 경기보조원의 복무를 규율하는 "근무규정"은신청인 회사직원인 경기과장, 신청인 회사가 임명한 캐디마스터, 경기보조원 조장등이 협의하여 보조원 생활의 규범 및 제재, 코스에서의 규범과 제재, 규정복장착용의무, 불친절·근무태만 등에 대한 제재 등 복무규정을 상세히 규정하여경기보조원들이 알아볼 수 있도록 제시하고 있어 근로기준법상 취업규칙에해당한다고 볼 수 있을 것이다.
5) "캐디피"가 근로기준법상 임금 여부에 대하여
위 "제1의2, 사. "의 인정사실과 같이 경기보조원이 내장객에게 노무를 제공하고지불받는 봉사료는 다른 골프장의 봉사료를 참고하여 신청인 회사가 정하고경기보조원 스스로 그 봉사료를 정할 수 없으며, 경기보조원이 신청인 회사에서 정한봉사료를 초과하여 내장객에게 요구하였을 경우 신청인 회사로부터 제재를 받고 있는것으로 보아 신청인의 주장은 이유가 없으며, 내장객이 경기보조원에게 직접봉사료를 지불하였다 하더라도 이는 근로제공의 대가를 신청인 회사 대신 내장객이봉사료의 명목으로 지급하도록 관행화된 것이라고 볼 수 있으므로 사실상 임금의성격으로 볼 수 있다 할 것이다. 또한 근로소득세 및 4대 공적보험 납부문제는임금판단 기준의 보조기준에 지나지 않고 휴업수당은 근로자로 인정되면 오히려지급의무가 있는 것이며 임금여부의 판단기준은 아니므로 이를 이유로 임금이아니라고는 할 수 없다.
6) 근로장소의 구속성 여부에 대하여
신청인은 경기보조원의 근무시간과 근무장소가 내장객의 경기속도와 경기장소에 따라좌우되기 때문에 근무시간 및 근무장소를 특정하였다고 볼 수 없다고 주장하나, 경기보조원의 업무장소는 신청인 회사 골프장 내의 골프코스로서 이를 이탈하는경우에는 강한 제재를 받는다는 점에서 장소적 구속이 명확하고, 아울러경기보조업무 수행에 있어 미리 정해진 순번에 맞게 출근을 하여야 하며 골프경기1라운드당 걸리는 시간이 거의 규칙적이라는 점에서 시간적 구속이 인정되고 특히경기보조원이 내장객을 자유로 선택하는 것이 아니라는 점에서 우리 위원회로서는신청인의 주장을 받아들일 수 없다.
7) 소결론
따라서 위와 같은 논지와 사실관계에 비추어 볼 때 경기보조원은 신청인 회사와는실질적으로 지휘·감독을 받는 사용종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를제공한다 할 것이므로 근로기준법 제14조의 근로자에 해당한다고 보는 것이 타당하다할 것이다.
나. 무기한 정직처분에 대하여
신청인은 피신청인들이 파업을 주도하고 파업중 허위 유인물 배포 및 언론기관에보도를 요청하여 회사명예를 실추시켰으며, 피신청인들은 스스로 사직하겠다는약속을 이행하지 아니하여 신청인 회사 시설관리차원에서 무기한 근무정지한것이라고 주장하나, 위 "제1의 2, 아. 내지 카."의 인정사실과 같이 신청인과피신청인 측 경기보조원대표자와 파업관련하여 1999. 11. 6. 작성한 2차합의서제10항에서 "이번 사태에 대하여 대표자 5명과 보조원에게 민·형사상 책임을 묻지않는다"라고 규정하고 있어 신청인은 파업과 관련한 피신청인들의 행위를 징계사유로삼을 수 없다는 점, 스스로 자유의사에 따라 사직하기로 한 구두합의에 대하여 양당사자간에 다툼이 있으나 화성군청 지역경제과 직원 이재웅의 사실확인서 및우리위원회 심판회의에서의 진술에 의거 피신청인들이 당초 표명한 사직의사는정당하게 철회되었다는 점등을 고려해 볼 때 우리 위원회로서는 피신청인들의 주장을받아들일 수 밖에 없다 할 것이고, 징계절차의 준수여부는 별론으로 하더라도 이러한사유를 징계사유로 하여 신청인이 피신청인들을 무기한 근무정지를 한 것은 현저히징계권을 남용한 것으로서 무효라 할 것이다.
다. 결론
그렇다면, 본 건에 대하여는 우리위원회의 판단과 취지를 같이한 초심지노위의결정을 번복할만한 다른 이유가 없으므로 근로기준법 제33조, 노동위원회법 제26조및 노동위원회규칙 제38조의 규정에 의거 주문과 같이 판정한다.
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