상고이유를 본다.
근로기준법 제19조 제1항 전단은 "평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그기간의 총일수로 제한 금액을 말한다."고 규정하고 있는바, 위의 사유가발생한 날 이전 3월간의 기산에 있어서 사유 발생한 날인 초일은 산입하지않아야 할 것이므로(당원 1989. 4. 11. 선고 87다카2901 판결 참조), 이사건에 있어서는 소외 김효균이 사망한 날의 전일인 1995. 4. 19.부터소급하여 역일에 의한 3개월을 계산하여야 하는 것이다.
그런데 원심은 이와 달리 위 김효균이 사망한 날부터 소급하여 3개월간을평균임금의 산정기간으로 보아 위 김효균의 평균임금이 금 31,888.88원이된다고 판단한 것이므로, 원심판결에는 평균임금의 산정기간에 대한 법리를오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 사건 기록에 의하여 위 김효균의 정당한평균임금을 계산하여 보면 그 수액이 금 30,666.66원이 됨이 계산상명백하므로, 원심의 앞서 본 위법은 판결의 결과에 영향을 미친 것으로서파기를 면할 수 없다 할 것이다.논지는 이유 있다.
그러므로 다른 상고이유에 나아가 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고,다시 심리·판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
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