피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여 인천항운노동조합은 인천항의 하역업이나 운송업을 영위하는 각 하역업체에서하역작업에 종사하는 근로자를 조합원으로 하여 구성된 노동조합으로서 각하역업체의 요청이 있으면 그 때마다 소속조합원으로 하여금 그하역업체에서 근로를 제공하도록 하여 왔고, 위 항운노동조합의 조합원들은조합의 지시에 따라 하역업체의 작업현장에 노무를 제공하여 왔으며,실제로 위 조합이 각 하역업체로부터 매월 상·하반기로 나누어 노무를제공한 조합원들에 대한 임금을 일괄지급 받은 다음, 이를 각 조합원에게작업시간에 따라 분배하여 왔으며, 다만 각 하역업체의 임금대장상에는조합원 개인별로 그 임금을 수령하였다는 취지의 인장이 날인되어 있으나이는 조합원들이 편의상 노조책임자나 하역업체에 맡겨 놓은 인장을 일괄날인 받은 것인 사실, 한편 위 항운노동조합과 사단법인 인천항만운송협회사이에 체결된 1993년의 후생협정(을 제1호증의 1, 2, 을 제10호증의 1,2)은 위 노조가 속한 전국항운노동조합연맹과 위 운송협회 소속 회원업체가속한 사단법인 한국항만운송협회 사이에 체결된 단체협약에 의거하여체결된 것으로 위 운송협회 사업장에 종사하는 위 항운노동조합 조합원에게적용되는바, 그 제2조 본문에는 "상시고용인에 대한 평균임금의 산출은근로기준법 제19조 및 동 시행령 제2조 및 제3조 규정에 의하여 산출하고,법시행령 제4조에 명시된 일용근로자에 대하여는 현행 각종 하역기본임금과 일용임금을 기준하여 평균임금을 34,000원으로 정한다."고규정한 사실, 소외 이강국이 사망 3개월 전인 1994. 1. 30.부터 같은 해 4.29.까지 지급 받은 임금내역은 원심판결문 별지와 같은바, 총 노임에서조합비를 공제한 합계액은 금 5,049,061원이고 이를 위 기간인 90일로나누면 망인의 실제 평균임금액은 금 56,100.67원이 되는 사실을 각 인정한다음, 위 인정 사실에 의하면, 비록 위 하역업체가 조합원들의갑종근로소득세를 원천 징수하였고, 조합원들에 대하여산업재해보상보험법상 보험료를 납입하였다고 하더라도, 위 노조의조합원들이 위 노조에 가입하고 위 노조의 지시·감독아래 각 하역업체에게노무를 제공하여 그에 따른 대가를 노조로부터 지급 받아 온 이상,조합원들은 위 항운노동조합과 실질적인 사용·종속관계가 있는 근로자라고할 것이지, 위 하역업체와는 실질적인 사용·종속관계가 없다고 할것이므로, 위 항운노동조합과 위 하역업체의 연합체인 위 운송협회 사이에체결된 위 후생협정상의 평균임금 규정은 하역업체가 위 협정에 따라부담하게 되는 유족보상금 등을 지급하는 경우에 적용되는 것에 불과할뿐이고, 이를 가지고 위 항운노동조합과 조합원 사이의 근로관계에서발생하는 산업재해보상보험법상 보험급여를 산정하는 기준으로 삼을 수는없다고 할 것이고, 원래 평균임금은 근로기준법상 근로자에 대한 여러급여금, 즉 퇴직금, 휴업수당, 연차유급휴가수당, 휴업보상, 장해보상과감급제재 제한액 등을 산정하는 기준이 되고 위 각 수당 및 보상 등에 관한규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는 데 있으므로그 산정의 기준으로서의 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로산정하는 것을 그 기본원리로 하고, 이는 산업재해보상보험법에 의한 각종보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 할것인바, 비록 이 사건 산재를 당한 망 이강국이 작업량에 따라 임금액이수시로 변동되는 근로자라고 하더라도, 사망 전 3개월간의 임금이구체적으로 밝혀져 있을 뿐만 아니라 그것이 망인의 통상의 생활임금에해당하고, 나아가 그것이 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적어 이를기초로 평균임금을 산정하는 것이 심히 부당하다고 보이지도 아니하므로,사망 전 3개월간 망인이 실제로 지급 받은 금액을 기초로 망인의평균임금을 산정하여야 할 것이고, 실제로 산정된 평균임금액보다 적은 위후생협정상의 평균임금액을 이 사건 보험급여 산정의 기초로 삼을 수는없다고 할 것이라고 판단하였는바, 기록과 관계 규정의 내용과 취지에비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정이나 판단은 옳고, 거기에 소론이주장하는 경험칙 및 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이나근로기준법상의 근로자의 개념, 평균임금의 개념에 관한 각 법리오해의위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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