1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인은1999. 10. 5 일출건설주식회사에 월급근로자로 입사하여 펌프카 기사로 근무하던 중같은 해11. 5 근로기준법 제32조 소정의 해고의예고를 받지 못하고 해고당하였다. 이에 청구인은6월 미만으로 근무한 월급근로자에 대하여 근로기준법 제32조 해고예고제도의 적용을 배제하고 있는 같은 법 제35조 제3호가 평등권 등을 침해하여 위헌이라고 주장하면서1999 . 11 . 23 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 근로기준법(1997 . 3 . 13법률 제5309호로 개정된 것)제35조 제3호(이하 ‘이 사건 법률조항 ’이라 한다)가 헌법에 위배되는지 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다. 근로기준법 제35조(예고해고의 적용예외)제32조의 규정은 다음 각호의1에 해당하는 근로자에게는 적용하지 아니한다.
1. 일용근로자로서3월을 계속근무하지아니한 자
2. 2월 이내의 기간을 정하여 사용된 자
3. 월급근로자로서6월이 되지 못한 자
4. 계절적 업무에6월 이내의 기간을 정하여 사용된 자
5. 수습사용중의 근로자
제32조 (해고의 예고)①사용자는 근로자를해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하고자 할 때에는 적어도30일 전에 그 예고를 하여야 하며30일 전에 예고를 하지 아니한 때에는30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. (단서 생략)②생략
2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인의 주장
6월 미만 근무한 월급근로자에게 최소한의 법적 보호조치마저 박탈한 근로기준법 제35조 제3호는 근로자를 불리하게, 사용자를 유리하게처우하는 불평등한 법이며, 강자만 살아남는 약육강식의 생존논리의 법이고, 빈부의 양극화와노숙자를 양산시켜 사회불안을 초래하는 악법으로서, 헌법에 명시한 평등권과 인권보호에 반하는 법이다.
나. 노동부 장관의 의견
(1)근로기준법 제32조 제1항 본문 전단에서규정하는 해고예고제도의 취지는 근로자가 갑자기 직장을 잃게 되는 경우 생활에 어려움을 겪게 될 수 있으므로 이를 예방하기 위한 것이며, 해고의 예고가 해고를 위한 전제요건은 아니다. 즉 같은 항 본문 후단에서30일 전에 예고를 하지 아니한 때에는30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다고 규정하고 있는 바, 해고의 예고를 하지 않아도 해고의 효력에 영향이 있는것은 아니다. 또한 해고예고를 포함한 해고제도의 대전제는 반드시 해고에 정당한 사유가 있어야 한다는 것으로, 정당한 이유가 없다면 해고예고를 하였거나 해고예고수당을 지급하더라도해고의 효력을 가질 수 없다. 즉 해고제도와 관련하여 중요한 것은 무엇보다 해고가 정당성을가져야 한다는 것이며 해고의 예고기간을 둘 것인지 여부, 그 기간을 어느 정도로 할 것인지여부는 입법정책의 문제라고 할 것이다.
(2)월급근로자로서6월이 되지 못한 자에대해서 예고 없이 해고할 수 있도록 한 것은 월단위로 급여를 받는 근로자로서6월이 경과하지 않았다면 아직은 사용자와 근로자간에 직장내의 유기적인 일체로서 협력하고 계속적으로근로한다는 기대가 형성되어 있지 않고, 그 기간 중 당해 근로자의 능력과 성실성 등 적격성을 종합하여 판단한 결과 사용자의 기대를 충족하지 못한 경우에는 해고할 수 있도록 하는 데규정의 취지가 있다.
(3)독일, 프랑스 등의 입법례를 볼 때6개월의 계속근무는 국제적으로도 해고예고 또는 해고제한의 기준으로 활용되고 있다.
(4)해고관련제도의 핵심은 정당한 사유 없는 해고를 제한하는 것이고, 정당한 사유가 있는 경우에는 해고를 할 수 있도록 하는 것이 우리나라 해고제도의 법리이다. 즉 해고가 정당성이 있는 한6월 미만 월급근로자를 예고 없이해고할 수 있도록 규정한 것이 바로 헌법상 직업선택의 자유를 침해한다고 할 수 없다.
3. 판 단
헌법 제34조 제1항은 “모든 국민은 인간다운생활을 할 권리를 가진다 ”라고 규정하고, 제32조 제1항은 “모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적 ·경제적 방법으로 근로자의고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를실시하여야 한다 ”, 같은 조 제3항은 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로정한다 ”라고 각 규정하고 있다. 이에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키고 균형있는 국민경제의 발전을 도모하기 위하여 제정된 근로기준법은(제1조)근로관계의 성립 ·존속 또는 종료와 관련하여 근로자를 보호하기 위한 여러 가지 제도와규정을 마련하고 있다.
근로기준법 제32조 제1항은 “사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하고자 할 때에는 적어도30일 전에 그 예고를하여야 하며30일 전에 예고를 하지 아니한 때에는30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다 ”고 규정하고 있다. 이 조항은 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 갑자기 근로자를 해고하게 되면 근로자는 다른 직장을 얻을 때까지 생활의 위협을 받게 되므로 적어도 다른 직장을 구할기회를 가질 수 있도록 최소한의 시간적인 여유를 부여하거나, 그렇지 않으면 그 기간동안의 생계비를 보장하여 근로자의 경제적 어려움을 완화시켜주고자 하는 취지에서 규정된 것이다.
그러나 해고예고제도는 해고자체를 금지하는제도가 아니라 해고를 할 경우에는 일정한 유예기간을 두거나 예고수당을 지급할 것을 내용으로 하는 제도이다. 대법원 판례 또한 일관하여해고예고의무를 위반한 해고도 유효하다고 보므로, 해고예고제도는 해고의 효력 자체와는 무관한 제도라고 볼 수 있다{대법원1993. 9. 24 선고93누4199 판결(공1993. 11. 15, 956);대법원1994. 12. 27 선고94누11132 판결(공1995 . 2 . 1 , 985)등 참조}. 즉, 해고예고제도는 근로관계의존속 그 자체를 보호하는 제도라고 하기는 어렵고, 따라서 근로관계의 존속이라는 근로자보호의 본질적 부분과 관련되는 것이 아니기 때문에, 해고예고제도를 둘 것인지 여부, 그 내용 등에대해서는 상대적으로 넓은 입법 형성의 여지가있다고 할 수 있다.
근로기준법은 해고예고제도를 규정하고 있지만 이를 모든 근로자에게 일률적으로 적용시키는 것이 아니라 근로관계의 특성이나 사용자측의 입장을 고려하여 일정한 경우에는 해고예고제도를 배제시키는 경우를 규정하고 있다. 그 예로 단기간의 근로계약을 체결한 근로자나 근로계약의 성질상 임시성이 전제되는 근로자 등에관하여 근로기준법 제35조 제1호, 제2호, 제4호, 제5호 등의 규정을 두어 해고예고제도에서 배제시킴과 더불어 이 사건 법률조항으로 “월급근로자로서6월이 되지 못한 자 ”또한 해고예고제도가 적용되지 아니하는 것으로 규정하고 있다. 이사건 법률조항의 취지는 대체로 기간의 정함이없는 근로계약에 의해 고용된 근로자라 하더라도 기대한 만큼의 능률이 없다고 인정될 때에는6개월이 경과하기 전에는 해고예고기간을 두거나 예고수당을 지급하지 않고 자유롭게 해고할수 있도록 함으로써 사용자의 입장에서 근로자의 대체를 용이하게 하려는 것으로 보인다.
근로기준법은 기본적으로 근로자의 생활보장을 목적으로 하는 법이지만 또한 균형있는 국민경제의 발전을 도모함을 목적으로 하고 있는 바(제1조), 균형있는 국민경제의 발전은 일방적으로 근로자를 두텁게 보호하는 것만으로는 이루어 질 수 없고, 사용자의 효율적인 기업경영과기업의 생산성이라는 측면과 조화를 이룰 때 달성될 수 있는 것이라 하겠다. 그렇다면 입법자가 해고예고제도를 제정함에 있어 근로자가 근무한 지 일정기간이 경과하기 전에 정당한 사유가 있어 사용자가 근로자를 해고할 경우에는 해고예고기간을 두거나 예고수당을 지급하지 않고 즉시 해고할 수 있도록 하여 사용자 입장에서 근로자의 대체를 용이하게 할 수 있는 일정기간을 부여하는 것이 합리적이라고 할 수 있고, 이 사건 법률조항에서 규정하는6월이라는기간 또한 특별히 위와 같은 입법목적을 달성하는 수단으로는 너무 길어 해고예고제도의 입법취지를 몰각시킬 정도로 과도하다고 볼 근거는보이지 않는다.
비교법적으로 고찰해 보아도 노사관계에 관한 규정을 두고 있는 모든 나라들이 해고예고제도를 채택하고 있는 것도 아니며, 해고예고제도를 두고 있는 나라의 경우에도 해고예고제도의적용범위 및 기간 등에 대하여 일률적으로 규정하고 있는 것도 아니다. 노사관계에 있어서의근로자 보호의 내용, 특히 해고와 관련하여 근로자를 보호하는 태양과 그 정도는 각국의 정치적 ·역사적 ·문화적 상황에 따라 서로 다르다.
우리나라 근로기준법은 근로자를 해고하기 위해서는 실체적 측면에서 근로기준법 제30조의“정당한 이유 ”를 요구하고 절차적 측면에서 근로기준법 제32조의 “해고의 예고 ”를 필요로 한다고 규정하여, 실체적 측면이나 절차적 측면에서 모두 이러한 일반적인 해고보호 규정이 없는미국이나, 실체적 측면에서 “정당한 이유 ”의 규정이 없는 일본 등에 비하여 법제상으로는 비교적 두텁게 근로자를 보호하고 있는 편이다. 해고예고제도를 법정하고 있는 나라의 경우에도영국은1월, 프랑스는6월의 기간을 경과한 자에 대해서만 해고예고제도를 적용하도록 규정하고, 독일의 경우에는 근속년수가 길어질수록더 긴 예고기간을 부여하고 있는 점에 비추어우리나라 근로기준법 규정이 다른 나라에 비하여 해고예고제도의 적용제외사유가 특별히 지나치게 광범하다고 볼 수도 없다. 그렇다면 이사건 법률조항이 해고예고제도를 규정함에 있어 입법자의 입법형성의 범위를 넘어선 위헌적인 규정이라 할 수는 없을 것이다.
다만, 이 사건 법률조항이 해고예고제도의 적용제외사유를 규정하면서 유독 월급근로자만을그 대상으로 하고 있다는 점에서 월급 이외의다른 형태로 보수를 지급 받는 자, 예를 들어주급 ·일급 또는 시간급 근로자 등과의 차별이문제될 수 있겠다. 근로기준법이 제정된 것은1953년이며 이 사건 법률조항은 그 당시부터 존재해왔다. 해고예고제도의 내용은1961년 근로기준법 개정시 지금과 같은 내용으로 개정되었으나, 적용제외사유에 관한 규정은 제정시부터현행법까지 그 조문의 위치만 바꾸어 동일한 내용으로 규정되어 왔다. 이 사건 법률조항이1953년에 제정되었다는 것을 감안하면 그 당시기간의 정함이 없는 근로계약을 한 자로서 월급이외의 형태로 보수를 지급 받는 자가 드물었을것으로 생각되는 바, 그러한 사회현실을 반영하여 월급근로자만을 규정한 것이 아닌가 생각되고, 현재도 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하는 근로자의 거의 대다수가 월급근로자라고할 수 있을 것인바, 그렇다면 이 사건 법률조항으로 인해 월급근로자와 월급이외의 형태로 보수를 지급 받는 근로자 사이에서 생겨날 수 있는 결과적 차별은, 입법자가 입법형성의 범위내에서 제정한 이 사건 법률조항을 위헌으로 만들만큼 중대한 차별이라고 보기는 어렵다고 할것이다. 또한, 이 사건 법률조항이 근로기준법제35조 각호에서 규정하는 다른 적용제외사유들과 체계상 얼마간 불일치하는 점이 있다고 하더라도, 이는 입법자가 자신에게 주어진 입법형성의 여지 내에서 법을 제정함에 있어서 가질 수있는 판단의 범위내의 문제로서 이로 인해 이사건 법률조항이 위헌이라고 하기는 어렵다.
4. 결 론
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래5 . 와 같은 재판관 권성, 재판관 김효종의 반대의견이 있는 외에는 관여재판관들의 일치된 의견에 따른 것이다.
5. 재판관 권성, 재판관 김효종의 반대의견우리는 청구인의 이 사건 심판청구를 받아들이지 아니한 다수의견에 찬성하지 아니하므로아래와 같이 그 이유를 밝혀 두고자 한다.
가. 다수의견에서 본 바와 같이 우리나라 근로기준법은 “인간다운 생활을 할 권리 ”를 규정하는 헌법 제34조 제1항, 근로의 권리 및 근로조건 법정주의를 규정하고 있는 헌법 제32조의정신에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키기 위한여러 가지 제도와 규정을 마련하고 있다. 이러한 근로자보호의 정신에 입각하여 해고와 관련하여 근로기준법 제30조 제1항에서는 해고에“정당한 이유 ”를 요하는 것으로 규정하고, 같은법 제32조 제1항에서는 사용자가 비록 정당한사유가 있어 근로자를 해고하는 경우에도 “해고의 예고 ”를 하도록 규정하고 있다.
다수의견에서 본 바와 같이 해고예고제도는사용자가 근로자를 해고할 경우에 근로자에게다른 직장을 구할 기회를 가질 수 있도록 최소한의 시간적인 여유를 부여하거나, 그렇지 않으면 그 기간동안의 생계비를 보장하여 근로자의경제적 어려움을 완화시켜주고자 하는 제도로서 돌발적인 실직의 위험으로부터 얼마간 근로자를 보호해 주려는 제도이다. 이러한 취지에비추어 볼 때, 일반적으로 그 적용배제사유로예상할 수 있는 경우는 극히 단기간으로 정한근로계약이나 근로관계의 성질 자체에서 근로관계의 계속성에 대한 근로자의 기대가능성이적어 해고예고제도의 기능을 확대할 필요성이인정되지 않는 경우라고 할 것이다. 해고예고제도의 적용제외사유를 규정하고 있는 근로기준법 제35조는 “일용근로자로서3월을 계속근무하지 아니한 자 ”(제1호), “2월 이내의 기간을정하여 사용된 자 ”(제2호), “계절적 업무에6월이내의 기간을 정하여 사용된 자 ”(제4호), “수습사용중의 근로자 ”(제5호)등을 규정하고 있는 바, 위에서 열거한 각호의 근로관계들은 비교적 근로관계의 계속성에 대한 근로자의 기대가능성이 크지 않아 해고예고제도의 취지에 비추어 그 적용을 배제시킬 수 있는 합리
적 사유가 있다고 볼 수 있다.
그러나 “월급근로자로서6월이 되지 아니한자 ”(제3호)를 그 적용제외사유로 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 근로계약의 기간의 장단이나 근로관계의 성질을 고려하지 않은 채 기간의 정함이 없는 근로계약에 의하여 고용된 근로자라 할지라도 일률적으로6개월이 경과하기전에는 해고예고 또는 예고수당을 지급하지 않고 자유롭게 해고할 수 있도록 규정하고 있다. 이 사건 법률조항에서 규정하는6월 미만의 월급근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 한자들로서 근로계약의 계속성에 대한 기대가 크다고 볼 수 있고, 따라서 이들에 대한 해고는근로기준법 제35조 각호의 다른 사유들과는 달리 전혀 예기치 못한 돌발적인 해고에 해당하는것이다. 그렇다면 이러한 근로자들은 더욱 전직을 위한 시간적 여유를 갖거나 실직으로 인한경제적 곤란으로부터 보호받아야 할 필요성이크다고 볼 것이므로, 돌발적인 해고로부터 근로자를 보호하고자 하는 해고예고제도의 취지에비추어 보아도 이 사건 법률조항은 그 합리적근거를 찾기 어렵다.
국제노동기구(I L O )도1963년의 “사용자의발의에 의한 고용의 종료에 관한 권고 ”(권고 제119호)제7조에서 “고용이 종료되는 근로자는합리적인 예고기간과 이에 갈음하는 보상금을받을 권리가 있다. ”고 하고 있을 뿐만 아니라(제1항), 이 경우에 “실행이 가능한 한 근로자는 예고기간 중 다른 직장을 얻기 위하여 임금을 상실하지 않고 근무를 하지 않는 합리적인시간을 부여받을 권리를 가진다. ”고 규정하고있으며(제2항), 이 권고는1982년에 제158호조약으로 채택되어 동 조약 제11조에서 “고용이 종료되는 근로자는 중대한 잘못을 저지르지아니하는 한, 즉 사용자가 고용기간 중에도 그노동자를 고용하는 것이 타당하지 않을 정도의잘못을 저지르지 아니하는 한은 합리적인 예고기간을 가질 권리를 가진다. ”고 규정하여 근로자들이 해고로 인한 근로관계 종료의 경우에 해고예고기간 내지 예고수당을 통한 법적 보호를받을 권리가 있음을 명확히 하고 있다.
해고예고제도의 취지 자체가 돌발적 실직으로부터 근로자를 보호하고자 하는 것이며, 국제노동기구도 모든 근로자가 해고당할 경우에는해고예고기간을 부여받거나 예고수당을 지급받을 권리가 있음을 명시하고 있는 것에 비추어위와 같이 합리적 이유 없이 기간의 정함이 없는 월급근로자로서6월이 되지 못한 자를 해고예고제도의 적용에서 배제시키는 이 사건 법률조항은 위헌적 규정이라고 할 것이다.
나. 이 사건 법률조항이 보수의 지급형태에따라서 단지 월급근로자만을 해고예고제도의적용에서 배제시키고 있는 것이 합리적인지 살펴본다.
근로기준법은 사용자의 지휘 ·명령을 받으며사실상 종속관계에서 임금을 목적으로 노무를제공하는 자를 모두 근로자로 보고, 그러한 근로자의 근로조건이나 생활을 보장하려는 목적을가진 법인데, 월급근로자는 다른 형태로 보수를지급받는 근로자와 마찬가지로 사용자에 종속되어 임금을 목적으로 근로하는 자로서, 해고예고제도의 적용 문제를 제외하면 근로기준법 전체에서도 특별히 보수지급형태가 다르다는 이유로주급 ·일급 또는 시간급 근로자와 비교하여 우대를 받거나 차별을 받지 않는다. 근로기준법이이 사건 법률조항을 제외한 다른 부분에서 대체로 이들 근로자에 대해 동일한 정도의 보호를하고 있듯이, 해고예고제도의 적용에 있어서도돌발적인 실직의 경우에 월급근로자가 특별히다른 형태로 보수를 지급 받는 근로자, 즉 주급 ·일급 또는 시간급 근로자에 비해 구직을 할시간적 여유를 필요로 하지 않는다거나 경제적어려움이 적다고 볼 사정은 보이지 않는다. 이는비록 월급 이외의 다른 형태로 보수를 지급 받는 자가 그 비율이 많지 않다고 하더라도 마찬가지이다. 그러므로 해고예고제도의 적용에 있어서 단지 월급근로자만을 다른 형태로 보수를지급 받는 근로자와 차별하는 것에 합리적 이유가 있다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제11조의 평등원칙에도 위반된다.
다. 가사 근로관계 대체의 용이성이라는 사용자측 이익과의 조화를 위하여 일정기간이 경과하지 않은 기간의 정함이 없는 근로자에 대하여는 해고예고제도를 배제시킬 수 있음을 긍정한다 하더라도, 이 사건 법률조항은 해고예고제도의 적용배제사유를 규정하고 있는 근로기준법제35조 각호의 다른 사유들과 비교하여 형평을상실하였다는 점에서 또한 헌법 제11조의 평등원칙에 위반된다.
근로기준법 제35조 각호의 다른 사유들에 의하면 원칙적으로1일 단위로 계약을 체결하는일용근로자도 한 사업장에서3월을 계속하여근무할 경우에는 근로관계의 존속에 대한 기대를 보호받을 수 있고, 기간을 정하여 근로계약을 한 자도 그 계약기간이2월을 초과할 경우에는 보호받으며, 계약의 성질상 임시성이 전제되는 계절적 업무에 사용되는 근로자나 수습근로자도 각각 계약기간이6월을 초과할 경우와 수습근로자로3월을 넘어 근무할 경우에는 보호를 받는 것에 비하여(동법 시행령 제12조에서는 수습사용 기간을3월 이내로 한정하고 있다), 계약의 기간을 정함이 없을 뿐만 아니라계약의 성질 자체에도 아무런 임시적 요소를 발견할 수 없어 근로관계의 존속에 대한 신뢰가가장 크다고 볼 수 있는 기간의 정함이 없는 월급근로자의 경우에는6월이 되기 전에는 해고의 예고나 예고수당의 지급도 없이 언제든지 즉시 해고할 수 있도록 규정하는 것은 균형을 상실한 것이라 하지 않을 수 없다.
라. 해고와 관련하여 근로자를 보호하는 태양과 그 정도는 각국의 정치적 ·역사적 ·문화적상황에 따라 서로 다를 수 있으며, 우리나라가독일과 더불어 비교적 해고와 관련하여 근로자보호를 위한 충실한 실정법 규정을 가지고 있음은 다수의견에서 본 바와 같다. 그러나 위 다수의견에서도 지적하는 바와 같이 노사관계의 보호정도는 실정법 규정에 의해서만 좌우되는 것이 아니라, 각국의 정치적 ·역사적 ·문화적 배경에 따라 사회에서의 실제 보호의 정도는 달라질 수 있는 것이므로, 실정법 규정만으로 일률적으로 우리나라가 다른 나라에 비하여 근로자를 상대적으로 두텁게 보호하고 있다고 단정하기는 어렵다. 해고에 관한 법제도의 실제적 운용은 노사관계에 관한 그 나라의 관념 및 역사와 관습에 따라 크게 달라질 수 있기 때문이다. 실정법상의 해고예고제도의 내용 또한 나라마다 다르게 규정되어 있다. 해고예고제도의 내용과 관련하여 우리나라의 해고예고제도와 가장 유사하게 규정하고 있는 나라로는 일본을 들수 있는데, 일본의 노동기준법은 제20조에서 우리나라 근로기준법 제32조와 거의 동일한 내용의 해고예고제도를 규정하고, 제21조에서는 일일고용되는 자(제1호), 2개월
이내의 기간을 정하여 사용되는 자(제2호), 계절적 업무에4개월이내의 기간을 정하여 사용되는 자(제3호), 시용기간중의 자(제4호)의 네 가지의 적용제외사유를 규정하고 있다. 즉 우리나라 근로기준법상의 해고예고제도 및 그 적용제외사유와 거의 동일한 내용을 규정하고 있는 일본의 노동기준법에서도 이 사건 법률조항과 같은 “월급근로자로서6월이 되지 아니한 자 ”와 같은 규정은 그 적용제외사유로 규정하고 있지 않다. 이에 비추어보아도 이 사건 법률조항은 그 합리성을 찾기어렵다고 할 것이다.
결론적으로, 이 사건 법률조항은 아무런 합리적 근거 없이 월급근로자로서6월이 되지 아니한 자를 해고예고제의 적용에서 배제시키고 있을 뿐만 아니라, 근로기준법 제35조 각호에서 규정하고 있는 다른 적용제외사유와도 그 형평이맞지 않으므로 헌법에 위반된다고 할 것이다.
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