1. 원심은, 피고인이 운영하는 '○○○ 양복점'의 재봉공인 공소외 박○○, 김○○, 이○○, 이○○, 박○○(이하 '재봉공들'이라 한다)이 양복의 완성 날짜와 스타일에 대하여 구체적으로 피고인의 지시를 받아 일을 처리하며, 양복이 잘못되었을 경우에는 피고인으로부터 질책을 받고 재작업을 한 사실, 비록 위 재봉공들이 피고인으로부터 작업시간과 장소에 대하여 구체적으로 지시 받은 적이 없지만 양복을 만드는 데 필요한 도구가 대부분 피고인의 소유이어서 거의 피고인 소유의 작업장에 나와 일을 한 사실, 위 재봉공들은 주로 피고인 양복점의 일감을 처리하였고 다른 양복점의 일을 할 때에는 피고인의 승낙 하에 작업한 사실, 재봉공 중 다수는 피고인의 양복점에서 약 10년 이상 계속적으로 근무한 사실, 위 재봉공들이 양복을 만들 때에는 그 공정에 따라 순차적으로 일을 처리할 수 밖에 없어 상호간에 근로장소와 근로시간에 얽매여 일한 사실, 양복점 업계에서 점차 양복점 주인과 재봉공 사이에 근로계약 등에 관하여 단체협약이 체결되고 있는 사실을 인정한 후, 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 위 재봉공들에게 작업의 시간, 장소, 내용, 태양 등에 관하여 일정한 자율에 맡기고 있다고 하더라도, 포괄적인 의미에서 지휘·감독을 하였다고 할 것이고, 위 재봉공들도 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 장기간 계속적으로 노무를 제공하였다고 볼 것이어서, 위 재봉공들은 근로기준법 제46조에서 정한 도급근로자에 해당한다고 판단하였다.
2. 원심은, 위 재봉공들이 양복을 만들 때에는 그 공정에 따라 순차적으로 일을 처리할 수밖에 없어 상호간에 근로장소와 근로시간에 얽매여 일한 사실을 인정하였으나, 원심이 어떠한 증거에 의하여 위 사실을 인정하였는지 명백하지 아니할 뿐만 아니라(원심이 참고한 것으로 보이는 수사기록 173내지 241면의 자료는, 사업장이 서울○○신사복중앙협의회에 가입하고 그 협의회가 재봉공을 구성원으로 하는 것으로 보이는 서울○○노동조합과 단체협약을 체결한 사안에 관한 것인데, 피고인의 주장에 의하면 ○○○ 양복점은 위 중앙협의회에 가입한 바 없다는 것이고 소외 조○○은 재단사로서 위 노동조합의 조합원이 아니라고 한다), 오히려 원심이 유지한 제1심이 채택한 증거들인 박○○, 이○○, 박○○, 조○○의 제1심법정 및 경찰에서의 각 진술에 의하면 ○○○ 양복점으로부터 양복의 재봉에 관한 도급을 받아 작업을 한 재봉공은 주로 피고인의 공장에서 작업을 하는 재봉공(위 재봉공들이 이에 해당된다)과 자신의 작업실 등에서 작업을 하는 재봉공(이하 '외주 재봉공'이라 한다)으로 구성되어 있으며, 박○○을 제외한 재봉공들은 모두 피고인으로부터 작업지시서, 일감 및 부품을 전달받아 각자가 독립하여(다른 재봉공과의 협력이나 조력이 없이) 남자양복의 상의 또는 하의를 완성한 후 이를 피고인에게 직접 납품하고 피고인으로부터 완성된 상의 또는 하의의 수에 비례하는 보수를 지급 받는 사실, 다만 일부 재봉공은 작업중 끝손질 작업('마도메'라고 한다)을 박○○에게 의뢰하여 박○○으로 하여금 이를 완성한 후 피고인에게 납품하도록 하고 있으며 이 때에는 그 재봉공이 받을 보수 중 10% 상당액을 그 보수로서 박○○에게 지급하는데 편의상 피고인이 그 10%를 박○○에게 직접 지급하고 있는 사실을 엿볼 수 있으므로, 원심의 이 부분 사실인정에는 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 것이다.
또한 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인바(1996.4.26, 대법 95다20348 판결, 2001.1.28, 대법 98두9219 판결 등 참조), 원심은 재봉공들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다고 판단하였으나, 기록에 의하면 위 ○○○ 양복점에는 재단사·재봉공 등에 대하여 적용되는 취업규칙이나 다른 복무규정이 마련되어 있지 않고 작업시간이나 장소를 지정받지도 않으며 피고인 소유의 작업장에 나와서 일하는 재봉공은 외주 재봉공보다 장소사용료나 전기료 등 명목으로 10%를 저감한 보수를 지급받고, 재봉공들이 각자 작업장의 열쇠를 가지고 다니며 작업시간에도 화투놀이나 음주, 낮잠이 금지되어 있지 않고 일부 재봉공은 다른 곳에 자원봉사를 하느라고 한 달에 5~10일씩 작업장에 나오지 않는데도 별다른 통제를 받지 않는 사실, 재봉공들은 자신이 맡은 일을 직접 처리하지 아니하고 외부의 다른 사람에게 위탁하는 것도 허용되고 있고 그에 관하여 특별히 피고인의 통제를 받지 않고 있는 사실, 위 재봉공들에게는 기본적 고정급여가 정해지거나 지급되지 않고 완성한 양복 상의 또는 하의 1장당 일정액의 보수만이 지급되어 왔으며 근로소득세를 원천징수한 바 없고, 산업재해보상보험이나 직장의료보험에 가입한 바도 없는 사실을 엿볼 수 있어 원심이 설시한 사정만으로 위 재봉공들이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공하였다고 단정하기 어렵다.
그럼에도 불구하고 원심이 이러한 점들에 대한 심리를 다하지 아니하거나 이를 고려하지 아니한 채 위와 같이 판단함으로써 피고인이 위 재봉공들을 포함한 5인 이상의 근로자를 상시 고용하는 자에 해당한다고 보아 그를 근로기준법위반죄로 처단한 것은 근로기준법상의 근로자에 대한 법리를 오해하였거나 근로기준법 적용대상 여부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견을 주문과 같이 판결한다.
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