저항권이란 초실정법적 자연법질서내의 권리주장으로서 실정법을 근거로 국가사회의 법질서위반여부를 판단하는 재판권 행사에 있어 이를 주장하는 것은 허용되지 아니한다는 것이 당원의 견해이고(1980.8.26, 대법 80도 1278 판결, 1980.5.20, 대법 80도 306 판결 등 참조), 저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로서는 목적을 달성할 수 없는 때에 국민이 자기의 권리, 자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이므로 국회가 법률을 제정 개폐함에 있어 입법절차를 무시한 하자가 있다고 하더라도 이는 저항권행사의 대상이 되지 않는 것이며, 이러한 입법과정의 하자를 규탄하고 시정하려는 집회 및 시위라고 하더라도 집회및시위에관한법률에 정한 절차에 따르지 아니한 이상 그 죄책을 면할 수는 없다 할 것인바, 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 저항권 또는 가벌성에 관한 법리오해의 위법이 없다.

[피고,상고인] 최○○, 민주노총 마산지역협의회 사무처장

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.
1. 쟁의행위의 범위 및 사용자의 개념에 대하여
구 노동쟁의조정법(1997.3.13, 법률 제5310호 노동조합및노동관계조정법에 의하여 폐지되기 전의 것) 제6조와 현행 노동조합및노동관계조정법 제49조에 의하면, 정부는 노동관계 당사자간에 노동관계에 관한 주장이 일치하지 아니할 경우에 노동관계 당사자가 이를 자주적으로 조정할 수 있도록 조력하여 노동쟁의의 신속, 공정한 해결에 노력할 책무를 지고 있어 쟁의행위의 당사자인 사용자에 해당하지 아니하므로 근로자가 정부를 상대로 집회 및 시위를 통하여 법률의 개정 등과 같은 정치적 문제에 관한 의사표시를 하는 것은 쟁의행위의 범위에 포함되지 아니한다 할 것인바, 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
2. 저항권 및 가벌성에 대하여
저항권이란 초실정법적 자연법질서내의 권리주장으로서 실정법을 근거로 국가사회의 법질서위반여부를 판단하는 재판권 행사에 있어 이를 주장하는 것은 허용되지 아니한다는 것이 당원의 견해이고(1980.8.26, 대법 80도1278 판결, 1980.5.20, 대법 80도306 판결 등 참조), 저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로서는 목적을 달성할 수 없는 때에 국민이 자기의 권리, 자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이므로 국회가 법률을 제정 개폐함에 있어 입법절차를 무시한 하자가 있다고 하더라도 이는 저항권행사의 대상이 되지 않는 것이며, 이러한 입법과정의 하자를 규탄하고 시정하려는 집회 및 시위라고 하더라도 집회및시위에관한법률에 정한 절차에 따르지 아니한 이상 그 죄책을 면할 수는 없다 할 것인바, 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 저항권 또는 가벌성에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박재윤, 서성, 유지담 , 배기원