상고이유를 본다.
1. 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 근로기준법상 근로자에 관한 법리오해의 점에 대하여
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.(대법원 1999.2.9. 선고 97다56235 판결 등 참조)
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 성과급영업원과 성과급영업보조원은 원고와 고용계약을 체결함에 있어 원고의 지시·명령 및 제 규정을 준수하는 내용으로 된 소정의 각서를 작성·제출하여야 하며, 원고는 성과급영업원을 채용할 때 고용계약 기간의 만료일을 별도로 정하지 아니한 채 특별한 사정이 없는 한 정년인 60세(원호대상자등의 경우에는 65세)까지 점포를 운영하도록 하고 있고, 성과급영업원은 소속장의 지휘·감독을 받아 지정된 매점에서 상품판매 및 이와 관련된 제반 업무를 수행하면서 성과급영업보조원과 판매대리인의 행위 일체에 대하여 연대책임을 부담하고 있으며, 성과급영업원은 고용계약 체결 당시 지정받은 원고소유의 매점에서 원고가 지정하는 개점시간(참가인의 경우 06:00-23:00) 동안 원고가 공급하는 물품을 원고가 지정하는 가격에 판매한 후 매일 판매일지를 작성하여 원고에게 보고하고 판매대금을 모두 입금하여야 하고, 그 소속 직원으로 하여금 근무시간중에 수시로 매점을 방문하여 개·폐점 시간 준수, 지정 판매가격 준수, 부정상품 판매, 지정 복장 착용 및 명찰 패용 등의 여부를 점검하여 그 결과를 영업장점검부에 기재하도록 하는 한편, 위반행위가 적발될 경우에는 그 내용 및 경중에 따라 현장교육 및 시정지시, 서면경고, 징계회부 등의 조치를 취하고 있고, 성과급영업원은 매점 업무 이외의 영리를 목적으로 하는 타 업무에 종사하거나 원고의 허락없이 다른 직무를 겸직할 수 없도록 되어 있으며, 성과급영업원의 고용계약관계에 대하여는 인사규정, 징계규칙 등 원고의 다른 제 규정도 적용되는데 원고의 징계규칙은 징계사유 및 징계의 종류로 파면, 정직, 감봉, 견책 등을 규정하면서 실제로 징계규칙을 적용하여 성과급영업원을 해고한 적도 있고, 고용규칙 제9조에 고용계약 해지사유도 규정하고 있으며, 원고는 성과급영업원들에게 기본급을 지급하지 않는 대신 매출액의 일정비율에 해당하는 금액을 성과급으로 지급하고 있으나 그 외에는 매월 일률적으로 장기근무수당, 가족수당, 가계보조비를 고정적으로 지급하고 있고, 성과급 발생액에 일정 비율을 곱한 금액을 상여금으로 지급하고 있을 뿐만 아니라, 휴업보상금과 1년 이상 계속 근무하고 퇴직하는 경우에는 퇴직금도 지급하고 있으며, 원고는 성과급영업원에 대한 보수지급시 갑종근로소득세, 의료보험료, 국민연금을 원천징수하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 성과급영업원의 근무형태는 기본적으로 원고의 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하는 것이라고 봄이 상당하므로 피고 보조참가인은 근로기준법 소정의 근로자라고 판단하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배나 근로기준법상 근로자에 대한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
2. 계약의 합의해지에 관한 법리오해의 점에 대하여
기록에 의하면, 참가인은 1995. 4.경부터 원고에게 근로기준법 소정의 제수당의 지급을 요구하다가 원고로부터 1997. 4. 11. 이 사건 고용계약의 해지를 통지받는 즉시 같은 해 7. 8. 지방노동위원회에 이는 부당해고에 해당한다며 구제신청을 하였고, 원고가 산정한 퇴직금도 수령하지 않고 있음이 인정되는 바, 이러한 사실관계에 비추어 보면 원고의 주장과 같이 참가인이 2년여에 걸쳐 원고의 고용계약 갱신체결 요구를 거부하다가 아무런 이의없이 이 사건 매점의 인수인계 절차를 마쳤다는 사정만으로는 참가인이 이 사건 고용계약의 해지에 묵시적으로 동의하였다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 계약의 합의해지에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
3. 계약해지의 정당성에 관한 법리오해의 점에 대하여
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 참가인에 대한 이 사건 고용계약의 해지는 사용자에 의한 근로계약관계의 일방적 파기로서 해고에 해당하고, 원고의 성과급영업원고용규칙 제9조 제2호 소정의 '고용계약을 계속할 필요성이 소멸된 경우'는 영업장의 허가취소 기타 이에 준하는 사유로 영업장이 폐지되거나 영업장의 존치가 불가능하게 된 객관적 사정으로 인하여 계속할 수 없게 된 경우를 가리키는 것이라고 할 것인데, 참가인이 근로기준법 소정의 제수당 등을 지급받고자 하는 의사로 고용계약 갱신을 거부한 행위가 이에 해당한다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 위 고용규칙 제9조 제1호 소정의 '본인으로부터 고용계약의 해지 신청이 있는 경우'에 해당한다고 보기도 어렵다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 판단은 정당하고, 상고이유의 주장은 원고와 참가인 사이의 이 사건 계약이 고용계약이 아닌 도급계약 내지 위임계약임을 전제도 하거나 참가인의 행위가 이 사건 고용계약 해지사유인 위 고용규칙 제9조 제2호 이외에 제9조 각호에 준하는 사유임을 전제로 한 주장이어서 받아들일 수 없다.
4. 그러므로, 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하다.
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