제 1. 우리 위원회가 인정한 사실
1. 당 사 자
가. 재심신청인(사용자) 전병용(이하 "신청인"이라 한다)은 상기 주소지에서 공주시충남교향악단을 운영하는 지방자치단체 공주시의 시장이다
나. 재심피신청인(근로자) 백원승 등 11명(이하 "피신청인들"이라 한다)은 공주시충남교향악단 단원으로 근무하던 중, '99.12.31.자로 해촉 및 강등된 자들로서 이는 부당해고 및 부당징계임을 주장하는 자들이다
2. 관련 사실에 대한 인정
가. 신청인은 공주시충남교향악단을 운영하면서 단원을 1년 기간으로 위촉한 후, 매년 12월중에 정기평정을 실시하여 종합평정결과 기준점수 이상자에 대하여는 다음 해 1년간 재 위촉 및 예능등급을 조정하여 왔으며, '99.12월에 실시한 종합평정결과 기준점수(수석단원: 90점미만 강등, 차석단원: 85점미만 강등, 상임단원 : 80점미만 해촉)에 미달된 피신청인 백원승, 양연숙, 전춘경, 박세련, 이윤진, 천오필 등 6명은 해촉하였고, 피신청인 조강래, 이은주, 최순희, 윤상운, 성기열 등 5명은 1단계씩 강등조치한 사실
나. 신청인은 위와 같은 정기평정중 실기평정(오디션)심사를 실시하면서 심사위원으로 상임지휘자가 추천한 음악전문가(교수 등) 20명중에서 단장(부시장)이 위촉한 10명과 상임지휘자, 악장을 포함하여 총 12명으로 구성하였고, 이들의 평가점수중 최고점과 최저점을 배제한 나머지 점수를 산술평균하여 실기평정점수로 부여한 사실
다. 피신청인들이 "'99년도 실기평정에서 평단원의 경우 예년에는 80점에서 90점까지 부여하던 것을 상한선 점수를 85점으로 낮게 조정하였다"고 주장하여 비공개로 되어 있는 채점표를 우리 위원회에서 확인한 바, 평단원의 실기평정점수가 85점이상을 받은 단원이 없는 사실
라. 신청인은 예년에는 매년 12월중 교향악단원들에 대하여 실기평정을 실시한 후, 기준점수 미달자에 대하여는 경고조치하면서 6개월 안에 재 실기평정을 실시하여 해촉 및 강등 여부를 결정하였으나 '99년도에는 재 실기평정을 실시하지 아니한 채, 기준점수 미달자인 피신청인들을 해촉 및 강등조치한 사실
마. 피신청인들은 해촉 및 강등조치가 부당하다며 초심지노위에 구제신청을 하였고, 초심지노위로부터 이를 인정하는 명령문을 신청인이 2000.6.2. 송달받자 이에 불복하여 같은 해 6.10. 우리 위원회에 재심신청한 사실 등은 이를 모두 인정한다
제 2. 우리 위원회의 판단 및 법률상의 근거
1. 신청인의 주장
가. 신청인 시청이 운영하는 공주시충남교향악단의 경우 충남도민이 낸 세금으로 1년에 수억원(올해 18억원)의 막대한 예산을 들여 운영하고 있으며, 따라서 교향악단의 주인은 단원이 아니라 바로 충남도민이고, 교향악단의 존재목적은 충남도민에게 수준높은 음악을 제공하는 것임
나. 신청인 시청 교향악단의 단원들은 예술인이라는 전제하에 근무하는 음악인들이며, 이들은 창작 중심적 생활을 중시한 결과 일반적인 근로자들과는 달리 공주시충남교향악단원복무규정 제8조의 규정에 의하여 오전 10시부터 오후 1시까지 근무하는 특별한 관계를 유지하고 있고, 연주회 종료 후 익일에는 휴무로 지정하여 운영하고 있으며, 이는 거의 모든 공립예술단들이 공통으로 준용하는 사항이기도 함
다. 근로기준법상의 근로자라는 개념이 단순히 사회적인 신분이나 계급적 차원에서 논의되는 것이 아니라면 예술인의 예술적 행위를 단순한 근로행위로 규정하는 것은 바람직하지 않으며, 이는 예술이 창작임을 부정하고 기능만이 전부라는 주장과 상통하는 것이므로 공립예술단의 단원에게도 무노동무임금의 원칙을 적용해야 하고, 예술가로서의 교향악은〈아무리 뛰어난 연주도 화음이 맞지 않는다면 소용이 없는 것〉처럼 근로자와 같은 근무시간을 적용하여 근무케 한다 하여도 교향악단의 질적인 향상을 꾀할 수 없으며, 음악의 특성과 각 악기의 특성으로 볼 때 근로자와 같은 시간을 근무할 수는 없으므로 교향악단원들을 근로기준법의 적용 대상으로 분류하는 것은 무리임
라. 교향악단원의 정기평정은 수준높은 교향악연주를 전제로 단원들의 기능과 음악을 함께 평정하는 자리이며, 이는 연주곡의 재해석이라는 관점에서 오케스트라를 이끌어 가는 지휘자로서의 평가 의미는 매우 중요하고 꼭 필요하며, 모든 교향악단원의 평정시 지휘자 등이 심사위원으로 참여하는 이유 역시 그러한 관점에서 보아야 할 것이고, 평정점수의 배분(실기, 근무, 경력)에 있어서도 근무평정(합주능력, 발전성)을 지휘자가 평정할 수 있도록 하는 사항 또한 그러한 이유에서임
마. 신청인은 '99.12월 정기평정 당시 전형위원들의 신분을 존중하고 보호하기 위하여 다른 사람들(단원포함)에게는 평정점수를 미공개한다는 전제하에 공정한 심의를 도모하기 위하여 심의위원회의 요구가 있을 시 심의당일 위원들에게만 공개하였으며, 해촉 및 강등되었던 단원들이 실기점수 폭을 정하여 불리한 조건하에서 평정이 실시되었다고 주장하여 이를 초심지노위에서 인정해 주었으나 평정방법이 그렇다고 가정하더라도 이는 일부단원에게만 적용되는 것이 아닌 전체단원에게 똑같이 적용된 사항으로 평정결과에 있어서는 문제가 되지 않는 것임
바. 일반적으로 "근로계약 기간을 정한 경우에 있어서 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조치를 기다릴 것 없이 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되는 것이고, 근로계약 기간이 만료된 근로자에 대한 해임통지는 근로계약기간 만료라는 단순한 사실의 통지에 불과할 뿐 근로자를 부당해고한 것이라고 볼 수 없는 것이며, 다만 기간을 정하여 채용된 근로자라 할지라도 장기간에 걸쳐서 그 기간의 갱신이 반복되어『그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우』에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로자의 경우와 다를 바 없게 보아야 하고 그 경우에 정당한 사유없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효라고 보아야 한다"는 것이 대법원판례의 입장인 바, 초심 지노위의 구제명령은 그 이유 설시에서 인정하고 있듯이 피신청인들에 대한 1년 단위의 위촉이『단순히 형식적으로 위촉기간을 반복한 것이 아니라 공주시충남교향악단설치및운영조례 제7조제1항 및 제3항, 동 운영규칙 제15조의 규정에 의하여 정기평정이라는 절차를 거친 후 기준점수 이상이 된 단원에 대하여 재 위촉한 것이 사실』이고, 실제로 평정결과에 따라 해촉 또는 강등을 실시해 왔기 때문에 이 사건 위촉기간 1년의 정함이 단지 형식에 불과한 것이었다고 할 수 없는 것이며, 따라서 기간의 정함이 없는 근로관계와 같은 것으로 볼 수 없다고 할 것임
사. 신청인 시청의 공주시충남교향악단설치및운영조례 제7조제1항 및 제3항과 동 운영규칙 제15조의 규정에 의하면 ? 모든 단원은 임용일로부터 당해년도 12월말까지 기간으로 위촉하여야 하고, ? 위촉기간이 만료된 단원은 전형위원회 심사를 거쳐 재 위촉할 수 있으며, ? 단원의 자질향상을 위하여 매년 12월중에 정기평정을 실시하며, ? 평정은 실기평정, 경력평정, 근무평정 등으로 나누어 실시하며, ? 정기평정결과 그 예능과 근무성적이 현저히 부족한 단원에 대하여는 다른 규정이나 본인의 의사에 불구하고 하위등급으로 강등하거나 해촉할 수 있도록 규정되어 있어, 우리 시에서는 실제로 매년 말에 정기평정을 실시하여 일정기준 미달자에 대하여는 해촉 또는 강등조치하여 왔던 것임('94년도 평정결과 1명 강등, '95년도 평정결과 3명 해촉, '96년도 평정결과 1명 해촉)
아. 일반적으로 각 개인의 연주기량에 전적으로 의존하고 있는 교향악단의 경우에는 우수한 단원을 확보하는 일이 교향악단의 수준을 결정하는 것이고, 또 이렇게 부단한 기량향상을 통하여 교향악단의 발전을 꾀할 수 있는 것이어서 위와 같은 운영형태는 우리 시 뿐만이 아니라 전국 20여개 공립예술단이 똑같이 채택하고 있는 것이며(위와 같은 위촉절차 없이 일반 공무원과 똑같이 정년을 보장하면서 연주활동에 종사케 한다면 그러한 교향악단은 음악애호가로부터 즉시 외면당하게 될 것임), 따라서 기간을 1년으로 정하여 실시해 오고 있는 위촉행위가 장기간에 걸쳐 그대로 갱신 반복되어 단지 형식에 불과하게 되었다거나 사문화된 것으로서 기간의 정함이 없는 근로자의 경우와 같다고 볼 수는 없는 것임
자. 신청인 시청에서는 교향악단원들의 위촉기간 만료에 즈음하여 소정의 심사기준에 따라 심사위원회의 평정을 거쳐 그 평정결과를 종합하여 기준점수 미달자에 대해서는 재위촉하지 아니하였으며, 이러한 행위는 위 관계 규정에 따른 것으로서 적법한 근거가 있는 것이고, 위 심사위원회도 과반수 이상을 외부인사(모두 전문가인 대학교수)로 구성하고 실기평정점수중 최고점과 최저점을 배제한 나머지 점수를 산술평균으로 평가하여 객관성과 공정성을 기하였으며, 각 직책별로 일정한 기준점수를 사전에 설정하여 시행하였는 바, 동 기준은 합리적인 것이었다고 보여져 결국 위와 같은 절차에 따라 이루어졌으므로 정당한 것이었다고 생각됨
차. 신청인 시청 교향악단의 직무특성상 재 위촉제도는 업무상 당위성이 충분히 인정되고 금번 정기평정은 예능과 근무성적이 저조하여 해촉 또는 강등된 것으로 오디션 자체가 재 위촉을 결정하는 절대평가이며, 실기평정에 대한 기준점수 하향조정은 지난 수년간 여러 교향악단의 심사를 하였던 심사위원들의 의견수렴과 타 교향악단의 기준점수를 비교 분석한 결과 타 교향악단에 비해 평정의 기준점수가 높아 수·차석 단원들에 대해 실기 평정 기준점수를 5점 낮추어 수석단원 90점이상, 차석단원 85점이상으로 정하여 준 것이며, 재 위촉을 결정하는 종합점수(커트라인)도 수석단원 90점이상, 차석단원 85점이상으로 동시에 5점을 낮추어 단원들에게는 불리한 조건이 아니라 유리한 조건에서 정기평정이 이루어졌다고 확신할 수 있고, 지휘자가 평가하는 근무평정점수도 오디션 전에 평점을 하도록 하여 금번 정기평정이 더욱 엄격하고 공정한 평가가 되도록 하였음
카. 신청인 시청에서는 공주시충남교향악단운영규칙 제15조제5항의 규정에『평정에 관한 사항은 이를 공개하지 아니한다』라고 규정되어 평정결과를 공개하지 못한 사항이며, 심사위원들의 신분을 존중하고 보호하며 단원들간에 서로의 점수를 알게 될 경우 불화감을 조성할 소지가 있어 공개하지 않은 것임
타. 피신청인들은 "실기평정 점수의 상·하한선을 상임지휘자가 제시하였다"고 주장하나, 이를 악장이며 심사위원인 송화준의 진술에 의거 초심지노위에서 인정해준 사항은 상임지휘자가 답변서를 통하여 제시한 바와 같이 심사위원들이 기준점수를 재차 확인하는 과정에서 상·하한선이 아닌 수석단원 90점이상, 차석단원 85점이상, 상임단원 80점이상의 기준점수를 적어 주었다고 서면답변한 사항과 대치되는 사항으로 이는 악장의 진술에만 의존할 것이 아니라, 그 당시 심사위원으로 참여한 모든 분들의 진술을 토대로 결정했어야 한다고 생각됨
파. 한편, 초심지노위에서는 피신청인들이 주장하는 내용만을 수용하고 신청인이 주장하는 사항은 어떠한 사항도 수용되지 않았다고 보여지며, 그 예로 2000.5.15. 초심지노위 심문회의에서 실기평정 기준점수를 수·차석단원에 대하여 5점씩 낮추어 주었고, 이에 반하여 종합점수(커트라인)도 5점을 동시에 낮추어준 것이 단원들에게는 유리했다는 주장을 하여 초심지노위 심문회의 의장께서 피신청인들에게 "수·차석 단원의 경우 오히려 유리한 조건이 되지 않았느냐"고 반문을 하였고, 또 사실이 그러했음에도 불구하고 최종 판정문에서는 이러한 사실들이 하나도 언급되지 않은 것은 부당하다고 사료됨
하. 신청인 시청에서는 피신청인들이 주장하는 바와 같이 6개월의 유예기간을 주고 다시 재 평정을 실시하여 기준점수에 합격하면 계속 위촉을 시행해 온 일이 있었으나, 이는 당시 음악인의 인구가 적고 우리 시와 같이 소도시로 오려는 우수인력이 없어 우수단원의 확보가 어려워 그렇게 운영되었으나 현재는 보수면이나 근무여건이 좋아졌고, 전문 음악인의 대량배출로 우수음악인들이 많이 지원함에 따라 위와 같이 미봉적으로 운영할 수 없는 것으로 생각되며, 만약 이러한 것을 묵과한다면 그것은 도민에 대한 배반이며, 시대를 역행하는 것으로 밖에 비쳐지지 않을 것임
거. 위와 같은 기능미달자에 대한 재 평정의 기회부여는 전적으로 인사권자의 재량권범위에 속하는 것으로 단지 예년에 하였다고 하여 매번 재 평정의 기회를 준다고 하면 단원의 경우 생활이 보장되어 있고 연주성과에 대한 책임을 지지 않아도 된다는 안일한 생각으로 평소 연습을 게을리 할 것이며, 또한 오디션이 형식적으로만 이루어진다면 대체 누가 힘들여 연습을 통한 기량향상에 진력하겠습니까 ? 설령 상당수의 단원이 예술가의 올바른 자존심을 가지고 끊임없이 기량을 닦았다 하더라도 전체의 분위기는 안이해질 수 밖에 없으며, 그 결과 교향악단은 도민들로부터 외면당하게 될 것이고, 우수한 단원 확보와 교향악단의 발전을 꾀할 수 없다고 보여져 이는 현재의 교향악단 특성을 감안하지 않은 잘못된 판단으로 생각됨
너. 이번 초심지노위의 일방적인 판단에 따라 신청인 시청 교향악단은 물론 국내 예술단체중 오디션을 거쳐 재위촉제도를 시행하는 단체에 미치는 파장이 클 것으로 예상되며, 현재 신청인 시청 교향악단의 경우 이로 인하여 앞으로는 정기평정(오디션)을 실시하지 않아도 된다는 등의 말을 서슴치 않고 있어 단원들간에 위화감을 조성하고 있고, 이는 교향악단의 운영에 전반적으로 금이 가지 않을까 심히 걱정되는 가운데 교향악단의 존립문제마저 나오고 있는 실정이므로 이 모든 사항을 전반적으로 판단하여 현명한 결정을 내려 주시기를 바람
2. 피신청인의 주장
가. 해고란 근로자의 생존권에 중대한 위협을 초래하는 중징계에 해당하므로 근로기준법 제30조제1항에 의거 정당한 이유가 있는 경우에만 행하도록 규정하고 있고, 여기서 중대한 이유란 근로자의 귀책사유가 더 이상 고용관계의 지속이 곤란할 정도의 중대한 것이어야 하며, 이 경우 징계양정을 선택함에 있어서는 귀책사유의 정도 및 다른 근로자와의 형평성을 고려하여 징계권이 남용되지 않아야 할 것이고, 강등은 해고는 아니지만 실제로는 해고에 버금가는 중징계에 해당하는 것으로서 직장생활을 포기하라는 실질적인 해고나 다름없다 할 것임에도 신청인은 예년의 오디션관행을 무시하고 사전에 피신청인들에 대한 예고도 없이 부당한 해촉 및 강등을 자행하였음
나. 피신청인 시청 공무원의 발언에 의하면 단원의 정기평정 시에 심사위원들에게 "이번 정기평정은 구조조정차원에서 이루어지는 시험이니 만큼 공정하게 실시하였으면 한다"라는 발언이 밝혀진 바 있는데 구조조정에 따른 해고라면 해고된 자리에 신입단원을 모집한다는 단원모집공고(2000.2.1)를 하여서는 아니됨에도 신청인은 피신청인들을 해고하고 즉시 단원모집공고를 낸 바 있으며, 2000.3.3. 오디션을 실시하였고, 이는 근로기준법 제31조에서 규정하고있는 경영상 이유에 의한 해고의 논리에 전혀 부합되지 않는 부당해고에 해당하는 것임
다. 역대 오디션평정에서는 평단원은 80점에서 90점 사이만 점수를 받아도 통과가 되었는데 '99.12.17. 실시한 오디션에서는 80점에서 85점 사이로 그 제한폭을 일방적으로 축소하는 바람에 평단원은 상당히 불리한 조건하에서 평정이 행해졌으며, 이는 그 동안 실시해오던 평정점수폭을 일방적으로 축소한 것으로 근로자에게 불리한 근로조건의 변경에 해당하는 것이므로 당연히 이를 변경하기 위해서는 근로자 집단의 과반수의 동의가 있어야 그 효력을 인정받을 수 있을 것이고, 따라서 근로자 과반수의 동의없이 일방적으로 변경한 근로조건의 변경은 그 효력을 인정할 수 없으므로 이에 따른 해고는 부당해고임
라. 또한, 악장이며 심사위원인 송화준의 진술에 의하여 "상임지휘자가 심사위원들에게 평정점수의 상·하한선을 제시하였음"이 밝혀진 것은 명백한 부당해고 및 부당강등이 입증된 것이라 할 것임
마. 교향악단의 정기평정이라 함은 단원이 과제곡을 시작해서 끝날 때까지 심사위원들이 아무런 말없이 듣고 평가해야 함에도 심사위원인 지휘자 이병현은 연주중인 단원(김용하 수석단원)에게 과제곡을 끊게 하고 "그 곡이 잘못되지 않았느냐, 다시 해봐라"라고 발언하였고, 또 "지금 중요한 이야기를 하는 것이니 다시 잘 해봐라"고 한 것은 연주중인 단원에게 상당히 심적 불안감을 야기시켰으며, 결국은 시험의 결과를 좋지 않게 하는 상황을 초래하였고, 당시 녹음을 들어보면 알겠지만 스트라빈스키 서두부분은 별 이상없이 연주하고 있었는데 연주중 지휘자가 다른 심사위원들과 이야기를 하다 서두부분을 잘못 듣고 "다시 하라"고 하는 어처구니없는 발언을 하였는데 이는 대학입시, 전국교향악단 등의 오디션에서는 없는 일임
바. 당시 지휘자 이병현은 소위 자기를 잘 따르는 모단원(강영남, 권경애)의 연주시 "평소 저 단원은 열심히 연습하고 연주생활이 충실한데 이번 오디션에서는 연습량이 부족한 것 같다"라는 발언으로 두 단원을 감싸서 다른 심사위원들로 하여금 동정심을 유발하여 높은 점수가 나온 걸로 알고 있는데 이와 같은 발언은 심사위원인 악장 송화준에 의하여 증명되고 있으며, 이 두 단원은 오디션 후 울면서 밖으로 나와 대기하고 있는 단원들과 마주쳤는데 지휘자의 발언과 두 단원이 운 사실로 미루어 볼 때 오디션을 잘못 본 것이 확실한데도 해고되지 않은 것은 다른 단원과의 형평성에 있어서 그 정당성을 인정받을 수 없다 할 것이고, 또한 이은주 차석단원이 과제곡을 모두 암보해서 오디션에 임했는데 이에 지휘자는 "왜 악보를 안보고 하십니까? 다 외웠습니까?" 라고 질문했고, 이에 이은주 단원이 "다 외웠다"라고 대답하자 "마디수도 다 외웠느냐? "라는 어처구니없는 질문을 하였으며, 이것은 평상시 이은주 차석단원과 지휘자와의 불편한 관계를 오디션에서 그대로 반영함으로서 이은주 단원이 심적인 불안감으로 시험을 치룰 수밖에 없도록 조장하였던 것임
사. 위 이은주 단원은 첼로파트에서 오랜 기간동안 수석대행 역할을 무리없이 해 왔고, 99.3월에는 교향악단 역사상 단원이 독주회를 처음 개최하는 등 열심히 연주활동을 해 왔는데도 평단원으로 강등된 것은 도저히 이해할 수가 없는 처사이며, 또한 솔로연주라고 하는 소위 카덴자라는 평가항목을 예년에는 사전에 공고 후 오디션을 실시하였으나 금번에는 그 동안의 관행을 깨고 일방적으로 지휘자가 이를 실시함으로써 근로자가 불리함을 감수하여야 하였고, 따라서 위와 같은 지휘자 이병현의 발언으로 미루어 볼 때 객관적인 연주결과보다는 주관적인 개인감정에 의한 평정결과가 나온 것이 분명하다 할 것임
아. 예년('99년 이전)에는 연말오디션결과 성적이 좋지않은 자에 대하여는 경고조치하고 6개월 후에 재 오디션을 받을 수 있는 기회를 부여하여 왔으나, 금번에는 그 동안의 관례를 무시하고 아무런 예고도 없이 부당해고 및 부당강등을 자행하였으며, '96년도의 경우 오디션결과 첼로단원 손형실, 손유경, 비올라단원 최성미가 경고를 받고 '97년 여름에 재 오디션을 실시하여 손형실, 손유경 단원은 해고되고, 최성미 단원은 구제된 적이 있었으며, '97년도에는 오디션결과 전춘경, 성기열, 최순희, 조강래, 김상록 단원이 경고를 받았으나 6개월 후에 재 오디션을 통과하여 모두 근무하고 있는 사실로 미루어 볼 때 '99.12.17. 오디션결과만을 가지고 그 동안의 관례를 무시한 채, 당사자에 대한 일언반구 없이 바로 해고한 것은 징계절차상 중대한 하자가 아닐 수 없음
자. 금번 정기평정에서 위촉된 심사위원들의 파트별 상황을 보면 트럼펫과 호른, 오보에, 콘트라베이스가 불참했음에도 호른파트 천오필 단원의 평정결과가 해고라는 결과를 초래하였는 바, 평소 천오필 단원은 제4석에서 연주하다가 이번 평정에서 제1석에 해당되는 곡을 연주하게 하였으며, 이것은 제4석 호른주자 역할을 무리없이 했음에도 제1석에 준하는 연주를 하게 함은 평상시가 아닌 정기평정에서 부당한 처사라고 볼 수 있고, 성기열 수석단원도 이러한 경우에 해당하며, 또한 지휘자는 수·차석 회의석상에서 정기연주회 협연자로 나섰던 오광호, 오순화(예술종합학교) 교수가 이르기를 "저런 연주자는 처음 본다. 어떻게 대학교수라는 사람이 저렇게 연주수준이 낮으냐? "라고 독설을 했음에도 어떻게 금번 교향악단 정기평정 심사위원으로 위촉하였는지 이해가 가지 않음
차. 신청인 시청에서는 구조조정차원에서 정리해고를 하였다면 근로기준법 제31조제3항에 따라 해고하고자 하는 날의 60일전까지 통보하고 성실하게 협의했어야하나, 신청인은 99.12.17. 오디션을 실시하고 99.12.18자로 해고통보하여 근로기준법 제31조를 위반하였고, 설령 정리해고가 아닌 경우에도 근로기준법 제32조에 의거 30일전에 해고예고를 하여야 함에도 30일분의 통상임금지급도 없이 오디션 다음 날 해고 통보한 것은 근로기준법 제32조를 명백히 위반한 것으로서 절차상 중대한 하자가 있는 부당해고에 해당한다 할 것이며, 또한 공주시충남교향악단복무규정 제21조에 따라 징계위원회를 개최하였어야 함에도 징계위원회 개최없이 해고한 것은 피신청인들에 대한 최소한의 인권마저도 무시한 처사라 아니할 수 없음
3. 판 단
본 건 재심신청에 있어 양 당사자의 주장과 초심지노위 기록 및 우리 위원회에 제출된 관계 증빙자료와 본 건 심문사항 등을 토대로 살펴본다.
가. 근로자 여부에 대하여
신청인은 공주시충남교향악단 단원으로 근무하는 피신청인들이 예술인으로서 예술적 행위를 함으로 근로기준법상 근로자로 분류하는 것은 무리라고 주장하나, 이들을 채용할 시 공주시충남교향악단설치및운영조례 및 공주시충남교향악단운영규칙에 의거 공무원신분이 아닌 위촉직원으로 채용하였으며, 이들의 근로관계를 규정하고 있는 공주시충남교향악단운영규칙 및 공주시충남교향악단복무규정에 의하면 임금, 근로시간, 기타의 근로조건이 명시되어 있음을 볼 때, 근로기준법 제14조 규정에 의한 근로자로 봄이 타당하다 할 것이다.
그리고 피신청인들이 1년의 기간을 정하여 위촉되었다 하더라도 '91.2.1.부터 '97.1.1.까지 사이에 각각 위촉되어 최단 2회 이상의 근로계약을 갱신하면서 교향악단원으로 근무하여 왔으므로 교향악단이 해체되는 등 특별한 사유가 없는 한 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약으로 보아야 할 것이다.
나. 해촉 및 강등의 정당성 여부에 대하여
신청인은 피신청인들을 포함한 교향악단원들에 대하여 매년 정기평정을 통해 기량을 향상시키고, 그 결과를 다음 년도에 재위촉 및 예능등급을 조정하는 자료로 활용하여 왔으며, '99.12월에도 예년과 같이 정기평정을 실시하여 그 결과 기준점수에 미달된 피신청인들을 해촉 또는 강등조치한 것이므로 이는 정당한 인사권행사라고 주장하고 있다.
그러나, 신청인은 정기평정을 실시하면서 위 제1의 2. "다, 라"에서 인정한 바와 같이 평단원의 경우 실기평정점수를 예년에는 80점에서 90점까지 부여하던 것을 결과적으로 80점에서 85점으로 부여하여 피신청인들에게 불리하게 하였을 뿐 아니라, 기준점수 미달자에 대하여는 경고조치한 후 6개월 안에 재실기평정을 실시한 예년의 관례를 무시하고 '99년도 평정에서는 재실기평정의 기회까지 박탈하였음은 자의적인 평정이라 아니할 수 없다.
더구나, 공무원신분이 아닌 피신청인들을 해촉 또는 강등조치할 시에는 직권면직의 경우 공주시충남교향악단설치및운영조례 제11조에서 규정하고 있는 해촉사유가 있어야 하고, 징계조치할 경우에는 공주시충남교향악단원복무규정 제19조에서 규정에 따라 적법하게 징계조치하였어야 함에도 단순히 내부 품의에 의한 정기평정결과 기준점수에 미달되었다는 이유만으로 해촉 또는 강등조치하였음은 인사권의 남용이라 아니할 수 없다.
그렇다면, 우리 위원회의 판단과 취지를 같이한 초심결정은 정당하며, 신청인의 재심신청은 이유없어 기각하기로 하여 근로기준법 제33조, 노동위원회법 제26조 및 노동위원회규칙 제38조의 규정에 의거 주문과 같이 판정한다.
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