상고이유를 본다.
1. 지방공무원법(1998.9.19 법률 제5568호로개정되기 전의 것)제66조의2 제1항은 “공무원으로서20년 이상 근무한 자가 정년 전에 자진하여 퇴직하는 경우에는 예산의 범위 안에서 명예퇴직수당을 지급할 수 있다 ”고, 제2항은 “제1항의 명예퇴직수당의 지급대상범위 ㆍ지급액 ㆍ지급절차 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다 ”고 각 규정하고 있는데, 이러한 위임을 받은지방공무원명예퇴직수당지급규정(1998.10.10 대통령령 제15913호로 전문개정되기 전의 것, 이하 ‘지급규정 ’이라 한다)제3조 제3항은 “수당지급신청기간 개시일 현재 다음 각호의1에 해당하는 자는 수당지급대상에서 이를 제외한다 ”고 하면서 그 제4호로 ‘지방자치단체의 기능이공사화 또는 민영화되는 경우 공사화 또는 민영화되는 기관의 소속 직원이 되기 위하여 퇴직하기로 예정된 자 ’를 들고 있는바, 지급규정에서이러한 자를 명예퇴직수당 지급대상에서 제외하고 있는 취지는, 명예퇴직제도는 정년 이전에 퇴직하는 공무원에게 정년 이전의 퇴직으로 받게되는 불이익, 즉 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용지출등에 대한 보상으로 명예퇴직수당을 지급함으로써 정년 이전의 퇴직을 유도하여 조직의 신진대사를 촉진하려는 제도인데, 이와 같은 경우에는퇴직하는 공무원이 바로 공사화 또는 민영화되는 기관의 직원이 됨으로써 종전과 마찬가지로계속 근로를 할 수 있는 것이 확실하여 퇴직으로 인하여 수입이 상실되거나 새로운 직업을 얻기 위한 비용을 지출하는 등의 불이익을 받을가능성이 없으므로 명예퇴직수당을 지급하지 않더라도 부당하지 않다는 데에 있다 할 것이다.
그리고 위와 같은 규정의 취지에 비추어 볼때 ‘공사화 또는 민영화되는 기관의 소속 직원이 되기 위하여 퇴직하기로 예정된 자 ’의 범위에는 지방자치단체의 기존의 부처에서 근무하던공무원이 새로운 법령의 제정 등에 의하여 공사화 또는 민영화되는 기관으로 포괄승계되는 경우뿐만 아니라 지방자치단체의 기능이 공사화또는 민영화되는 기관에 개별적으로 채용되더라도 채용되기로 사실상 확정적으로 예정되어 퇴직하는 경우도 포함된다 할 것이고, 나아가 공사화 또는 민영화되는 기관이 설립되는 것이 확실하고 그 기관의 소속직원이 되기 위하여 퇴직하기로 예정된 것이 분명하다면 공사화 또는 민영화되는 기관의 설립 시기가 수당지급신청기간개시일보다 다소 앞서거나 뒤라는 사정은 문제가 되지 아니한다고 봄이 상당하다 할 것이다.
2. 그런데 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면,인천광역시 지하철건설본부장은1998 .3 .17피고에게 이미 확보된 지하철건설본부 운영기획단 소속 직원33명 중 장차 설립될 소외 인천광역시 지하철공사(이하 ‘소외 공사 ’라 한다)에서 근무하기를 원하는 운영기획단장인 원고윤윤흥을 포함한26명 외에 인천광역시 소속공무원 중에서 소외 공사 전출희망자17명을파견 전입받아 공사직제 및 인사규정이 확정되는 대로 소외 공사의 인사위원회나 이사회를 거쳐 소외 공사 직원으로 채용하려고 하니 소외공사의 창립업무를 수행할 공무원을 파견하여달라고 건의하자, 피고는 장차 설립될 소외 공사 파견 근무 대상자 선발계획을 수립한 후 이를 산하 공무원에게 알려 파견근무 희망자를 조사하면서 공사설립 후 직원으로 우선적으로 채용됨을 고지하였고, 이에 원고 윤윤흥을 제외한나머지 원고들이 파견근무희망원을 제출하였는데, 장차 설립될 소외 공사의 사장 겸직 허가를받은 지하철건설본부장은 파견근무 희망자60명 중 위 원고들을 비롯한15명을 소외 공사 근무 적임자로 선발한 후1998.4.6 소외 공사 사장 명의로 피고에게 이들에 대한 파견조치를 요구함에 따라 피고는1998.4.16 원고 조수호,강태섭, 윤공헌, 한영부 등15명에 대하여 그 날부터1998.5.15까지 소외 공사에서 파견근무할것을 명한 사실,1998.4.15 소외 공사의 설립등기가 있은 후 원고들이 원심 판시와 같은 제한경쟁특별채용시험을 거쳐1998.5.21 소외 공사에 신규 임용된 사실, 원고들은1998 .5 . 경 명예퇴직을 하겠다면서 피고에게 명예퇴직수당지급신청을 하였으나 피고는1998.5.21 원고들이 지급규정 제3조 제3항 제4호에 해당한다는 이유로 위 신청을 반려하는 이 사건 각 거부처분을하고 원고들이 일반 퇴직하는 것으로 처리한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 원고들 중 원고 윤윤흥은 이미 소외 공사에 근무하기로 하고 지하철건설본부 운영기획단장으로근무하고 있음으로써, 나머지 원고들은 소외 공사의 사장 겸직 허가를 받은 지하철건설본부장이1998.4.6 파견근무 대상자로 확정하여 이를피고에게 통고함으로써 원고들은 각 그 당시 이미 장차 설립될 소외 공사의 직원으로 채용될것이 사실상 예정된 상태에 있었고, 그 후 소외공사의 직원이 되기 위하여 퇴직신청을 하였으므로, 원고들은 모두 명예퇴직수당지급 신청기간 개시일 현재 ‘공사화되는 기관의 소속 직원이 되기 위하여 퇴직하기로 예정된 자 ’에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이다.
그리고 기록에 의하면, 원고들 등에 대한 채용시험은 그 응시대상자를 지하철건설본부 운영기획단 소속직원33명과1998.4.16 파견된 인천광역시 소속직원15명으로 제한한 제한경쟁특별채용시험으로서 지하철건설본부 운영기획단 소속직원 중 소외 공사에 입사하는 것을 희망하지 아니하여 응시를 하지 아니한 것으로 보이는4명을 제외하고는 응시자 전원이 합격한사실상 경쟁이 없는 형식적인 채용시험이었던것임을 알 수 있으므로 원고들이 개별적으로 채용시험을 거쳐 입사하였다고 하여 달리 볼 것도아니며, 나아가 앞서 본 법리에 비추어 원고들이 그 채용 당시 인천광역시에서의 근속년수를인정받지 못한 것이나 원고들이 명예퇴직을 신청할 당시 소외 공사가 이미 설립되어 있었다는사정도 원고들이 ‘공사화되는 기관의 소속 직원이 되기 위하여 퇴직하기로 예정된 자 ’가 아니라고 볼 수 있는 사유가 되지 못한다 할 것이다.
3. 그럼에도 불구하고, 원심은 지급규정 제3조 제3항 제4호의 입법취지를 그 판시와 같은것으로 오해한 나머지 위 규정이 지방공무원이자발적 의사에 의하여 공무원직을 퇴직하고 개별적으로 공사 등에 입사함으로써 기존의 부처에서 근무하였던 근속년수가 공사화된 기관에서의 근속년수와 통산되지 아니하는 경우까지적용되는 것은 아니라고 보고, 원고들은 인천광역시 공무원직에서 퇴직하면서 소외 공사의 신규직원 채용시험에 개별적으로 응시, 합격하여채용된 것으로써 그 채용 당시 인천광역시에서의 근속년수를 인정받지 못하였고, 원고들이 명예퇴직을 신청한1998 .5 . 경에는 소외 공사가 이미 설립되어 있었다는 이유로, 이 사건 각 거부처분은 위법하다고 판단하고 말았으니, 여기에는 채증법칙 위배 또는 지급규정 제3조 제3항제4호에 관한 법리오해로 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다. (그리고 지방자치법 제9조 제1항, 제2항 제2호 차. 목, 제4호 타. 목, 지방공기업법 제2조 제1항 제3호, 제49조 제1항, 제2항, 제53조 제1항 등 관련법령의 규정을 종합하여 보면, 지방궤도사업의 경영을 위하여 지방공기업을 설치 ㆍ운영하는 것은 지방자치단체의 사무에 속하므로 지하철을 건설하는 사무뿐만 아니라 건설된 지하철을 운영하는 사무 역시 지방자치단체의 기능에속하는 것임이 분명하고, 지급규정 제3조 제3항제4호에 규정된 ‘공사화되는 기능 ’은 지방자치단체가 종래 수행하던 기존의 기능만을 의미한다고 제한적으로 해석하여야 할 근거가 없으므로 지방자치단체가 종래 수행하던 기존의 기능이든 앞으로 수행할 새로운 기능이든 지방자치단체의 사무에 속하는 것이기만 하면 ‘공사화되는 기능 ’으로 보는 것이 상당하다는 점을 밝혀둔다. )
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시심리 ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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