1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
가. 제 1 점에 대하여
(1) 근로기준법 제19조 제2항과 동법시행령 제31조 제1항 소정의 통상임금이라 함은 근로자에게 정기적, 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급 금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말하며, 이는 근로의 양 및 질에 관계되는 근로의 대상(對償)으로서, 실제 근무일수나 수령액에 구애됨이 없이 정기적, 일률적으로 1임금산정기간에 지급하기로 정하여진 고정급임금을 의미하므로(당원 1978.10.10.선고, 78다 1372 판결, 1990.12.26.선고, 90다카 12493 판결 참조), 단순히 은혜적, 부정기적으로 지급되는 것이거나 근로의 양 및 질과는 무관한 요인에 따라 근로자의 일부에 대하여 지급되는 것은 통상의 임금의 산정에서 제외되어야 할 것이다.
(2) 원심이 같은 취지에서 피고병원의 보수규정에 의하여 상근직원중 부양가족이 있는 자에 대하여 지급하는 가족수당(보수규정 제35조의 2)이나 피고병원의 복리후생관리 내규에 의하여 중.고등학교에 입학 또는 재학중인 직원의 자녀에 대하여 지급하는학비보조금(복리후생관리 내규 제5조)을 통상임금의 범위에서 제외한 조치는 정당하고, 거기에 통상임금의 범위에 관한 법리를오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
나. 제 2 점에 대하여
(1) 근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 월급 통상임금에는 근로기준법 제45조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이므로 월급 통상임금을 월 소정 근로시간수로 나누는 방법에 의하여, 시간급 통상임금을 산정함에 있어서는 월유급휴일 해당 근로시간수도 월 소정 근로시간수에 포함되어야할 것이다(당원 1985.12.24.선고, 84다카 254 판결, 1990.12.26.선고, 90다카 12493 판결 참조).따라서 원심이 피고병원의 복무규정 제12조에 의한 직원의 주근무시간인 44시간과 유급휴일 해당 근로시간수를 기초로 월 소정 근로시간수를 산정한 조치는 정당하다.
(2) 그리고 논지가 주장하는 바와 같이 피고병원의 보수규정제6조 제5항이 "시간당 임율의 계산은 월 184분의 1로 한다"라고 규정하고 있다고 할지라도, 이는 월 소정의 근로시간수 자체를 규정하고 있는 것이 아니라 피고병원의 보수규정에 기한제수당을 산정함에 있어 하나의 기준을 제시하고 있을 뿐이어서근로기준법상의 통상임금이나 시간외 근로수당, 연.월차휴가 근로수당등을 산정할 경우에는 적용되지 아니한다고 할 것이고, 또피고병원의 복무규정 제14조 제1항 단서의 규정에 의하여 동절기인 11월 1일 부터 다음해 3월 31일까지 토요일을 제외한 평일의 근무시간을 1시간씩 단축하고 있다 할지라도 이는 에너지절약이라는 정책적 요인과 계절적 요인등을 고려한 편의적 조치일 뿐이고 이로써 근로자들의 시간급 통상임금을 인상하려는 취지는 아니라 할 것이므로, 이러한 사유를 시간급 통상임금산정의 기초가 되는 월 소정 근로시간수를 산정함에 있어 고려할수는 없다고 할 것이다.
따라서 원심판결에는 근로기준법 시행령 제31조 제2항 제4호의 시간급 통상임금을 산정하기 위한 기초로서의 월 소정 근로시간수에 관한 법리를 오해하였거나, 피고병원의 복무규정을 자의적으로 근로자에게 불리하게 유추해석하여 근로기준법 제2조를위반한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
다. 제 3 점에 대하여
개정전의 구 근로기준법 제59조(1989.3.29. 법률 제4099호로개정되기 전의 것) 소정의 생리휴가에 관하여, 사용자는 여자인근로자가 위 법조에 기하여 생리휴가를 청구하는 경우에 월 1회의 생리휴가를 주어야 하나 그 청구가 없을 때에는 휴가를 주지 않는다고 하여도 위법이라고 할 수 없고, 이 경우 반드시또는 당연히 가산임금(수당)을 지급하여야 하는 것은 아니라는것이 당원의 견해이므로(1989.2.28.선고, 86다카 2567 판결, 1990.12.26.선고, 90다카 12493 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 일부 원고들의 이 사건 생리휴가수당 청구를 배척한 조치는 옳고거기에 생리휴가에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유가 없다.
라. 제 4 점에 대하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 매월 4회 토요일에 8시간씩 근무하여 피고병원 소속 근로자들의 토요일 통상 근무시간인 4시간을 초과하여 근로를 함으로써 매월 16시간의 시간외 근로를 하였다는 이유로 근로기준법 제46조의 규정에의하여 이에 대한 시간외 근로수당을 청구한 것에 대하여, 동법 제42조, 제43조, 제55조 소정의 기준근로시간 범위내에서 사용자와 근로자 사이의 약정 근로시간을 초과하는 근로(소위 법내초과근로)는 동법 제46조 소정의 시간외 근로에 해당되지 않는다는 이유로 원고들의 위 청구를 배척한 제1심판결을 그대로인용하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 옳고 거기에 같은법 제46조 소정의 시간외 근로수당에 관한 법리오해의 위법이 있다고할 수 없다.
(2) 그러나 기록에 의하면, 원고들의 소송대리인은 제1심 제12차 변론기일에서 이 사건 시간외 근로수당청구는 근로기준법에의한 시간외 근로수당의 청구라고 진술하였다가, 원심의 제1차변론기일에 진술한 1990.2.15.자 준비서면에서는 원고들이 피고병원의 복무규정, 시간외.휴일.야간근무지침에 비추어 노사 쌍방간의약정된 근로시간을 초과하여 한 근로에 대하여 피고는 피고병원의 보수규정에 의한 시간외 근로수당을 지급할 의무가 있고, 가사 약정 근로시간을 초과하여 한 근로에 대하여 가산임금을 지급하지 않는다고 하더라도 그 부분에 대하여 적어도 통상임금은지급하여야 한다고 주장하였으니, 결국 원고들은 토요일의 8시간근로중 4시간의 근로에 대하여, 첫째 근로기준법에 의한 시간외근로수당을, 둘째 노사간의 합의에 의한 시간외 근로수당을, 세째 예비적으로 통상임금의 청구를 하고 있다고 보아야 할 것이고, 따라서 원심으로서도 위 각 주장에 대하여 심리와 판단을하여야 할 것이므로, 원고들의 첫째 주장에 대한 판단외에 과연 원고들이 노사간에 약정된 근로시간을 초과하여 근로를 한사실이 있는지를 심리하여 본 연후에(왜냐하면 피고병원의 복무규정 제12조는 "직원의 1일 근무시간은 8시간을 원칙으로 하되,토요일은 4시간으로 한다. 다만 계절의 변화, 직무의 내용 또는 특수한 사정으로 조정이 필요할 경우에는 근로기준법이 정하는 범위내에서 이를 조정할 수 있다"라고 규정하고 있고, 같은규정 제13조는 3교대 근무자의 1일 실근무시간을 8시간으로 규정하고 있으므로, 3교대 근무자들인 원고들이 토요일에 8시간의근로를 하였다고 하여 바로 그중 4시간의 근로가 약정된 근로시간을 초과한 근로라고 보기는 어렵고, 토요일의 근무를 포함한 1주간의 근로시간이 44시간을 초과하는 부분만이 약정된 근로시간을 초과한 근로라고 보아야 할 것이기 때문이다), 약정근로시간을 초과하여 한 근로가 있다면 이에 대하여 피고병원의보수규정에 의한 시간외 근로수당 또는 통상임금을 지급할 것인지의 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 원심판결에는 이에 대한 심리미진 또는 판단유탈의 위법이있다고 할것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고논지는 이유가있다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
가. 제 1 점에 대하여
(1) 통상임금 산정의 기초가 되는 1일의 소정 근로시간이라함은 근로기준법 제42조 제1항 본문, 제43조 본문 또는 제55조본문의 규정에 의한 기준근로시간의 범위안에서 근로자와 사용자간에 정한 시간을 의미하는 것이므로(근로기준법 시행령 제31조제3항), 기준근로시간의 제한범위내에서 사용자와 근로자가 근로시간에 관하여 약정을 한 경우에는, 그 약정의 근로시간이 근로기준법 제42조 제1항 본문등의 기준근로시간에 우선하여 시간급 통상임금산정의 기초가 되어야 한다.원심이 이러한 취지에서 원고들의 시간급 통상임금을 산정함에 있어 주근로시간(유급휴일 해당시간 제외)을 피고병원의 복무규정 제12조 소정의 주44시간으로 보고 여기에 유급휴일 해당시간수를 더하여 1일 근로시간수를 계산한 다음, 월의 소정근로일수를 365/12 일로 보고 이를 기초로 월의 소정 근로시간수를225.9시간이라고 산정한 조치는 정당하고 거기에 시간급 통상임금산정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
(2) 소론이 지적하는 당원 1978.10.10.선고, 78다 1372 판결및 1985.12.24.선고, 84다카 254 판결은 사용자와 근로자간에 근로기준법 시행령 제31조 제3항의 요건에 적합한 근로시간에 관한 약정이 없어 구 근로기준법 제42조 제1항(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것)이 적용되어야 하거나, 노사간에 1일의 기본근로시간을 8시간으로 약정한 때에 시간급 통상임금산정의 기초가 되는 월의 소정 근로시간수가 240시간(8시간 × 30일)이 된다는 취지로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것이므로 이사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.그리고 원심이 월의 일수를 30일로 보지 아니하고 365/12 일로 보았다고 하여 거기에 잘못이 있다고 할 수도 없다. 논지는 이유없다.
나. 제 2 점에 대하여
(1) 원고들이 연.월차 유급휴가를 이용하지 아니하고 계속 근로한 경우, 원고들은 사용자인 피고에 대하여 그 휴가일수에 해당하는 임금(연.월차 휴가근로수당)을 더 청구할 수 있고 이러한 임금의 지급청구권은 원고들이 퇴직하였다 하여 소멸되는 것이 아님은 물론, 원고들이 퇴직하기 전에 연.월차 휴가청구권을행사하지 아니하였다 하여 발생하지 아니하는 것이라고 할 수도없다는 것이 당원의 견해이다(당원 1971.12.28.선고, 71다 1713판결, 1990.12.26.선고, 90다카 12493 판결 참조).그리고 피고의 이러한 연.월차 휴가근로수당 지급의무는 연.월차휴가에 대한 금전보상을 규정하고 있는 피고병원의 보수규정제28조가 무효인지의 여부와 관련없이 발생한다고 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.
(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 원심판시의 각연.월차 휴가일을 사용하지 아니하고 출근하여 근무에 임한 사실을 인정한 다음, 근로기준법 제46조는 연장시간근로, 야간근로및 휴일근로에 대하여 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급하여야 한다고 규정하고 있으며, 이는 근로자의 건강과 휴식을 보장하기 위한 1일 8시간 노동제, 주간 노동제, 주휴제, 연.월차휴가제등의 기준을 벗어난 노동에 대하여 가산임금을 지급하게 하려는 제도로서, 연.월차 휴가일에 근무한 경우를 주휴일에근무한 경우와 구분할 합리적인 근거를 찾아볼 수 없는 이상,동법 제46조의 휴일근로에는 동법 제47조, 제48조의 연.월차휴가에 의한 휴일도 포함되어야 한다는 것을 이유로 피고는 원고들에게 연.월차휴가일에 상응한 통상임금에 할증율(1.5)을 곱한 금액을 연.월차휴가 근로수당으로서 지급할 의무가 있다고 판시하였다.
그러나 근로기준법 제46조가 정하는 할증 임금지급의 제도적취지는 시간외, 야간 및 휴일근로는 기준근로시간 내에서 행하여지는 근로보다 근로자에게 더 큰 피로와 긴장을 가져오게 하며, 근로자가 누릴 수 있는 생활상의 자유시간을 제한하는 것이 되므로, 이에 상응하는 경제적 보상을 하여 주려는 것인데대하여, 동법 제47조, 제48조 소정의 연.월차 휴가제도는 시간외 근로나 유급 주휴제와는 달리 근로자의 정신적, 육체적 휴양을 통하여 문화적 생활의 향상을 기하려는데 그 취지가 있어서 상이한 제도이고, 각 법조문의 표현에 있어서도 휴일과 휴가를 구별하고 있는 점에 비추어, 동법 제46조 소정의 휴일에는 동법 제47조, 제48조 소정의 연.월차 휴가는 포함되지 않는다고 봄이 상당하고, 또한 동법 제48조 제2항에 의하면 휴가총일수가 20일을 초과하는 경우에는 그 초과일수에 대하여 통상임금을 지급하고 유급휴가를 주지 아니할 수 있도록 되어 있으므로, 20일 이하인 휴가일수에 대하여 보상을 지급해야 할 경우에도 통상임금을 추가로 지급하면 된다고 보는 것이 균형상 타당하다 할 것이니 원고들의 연.월차 휴가근로수당에 대하여는 동법 제46조 소정의 가산임금(수당)이 포함될 수 없다고 보아야할 것이다.
따라서 이와 견해를 달리한 원심판결에는 연.월차 휴가근로수당 및 동법 제46조 소정의 가산임금에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
다. 제 3 점에 대하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 1984.11.부터1987.10.까지 사이에 평일과 토요일의 구분없이 낮근무의 경우에는 07:30부터 15:30까지 8시간씩, 저녁근무의 경우에는 15:30부터 22:30까지 7시간씩, 밤근무의 경우에는 22:30부터 다음날 07:30까지 9시간씩 3교대 근무를 하였고, 매월 7회씩 밤근무를 한사실을 당사자간에 다툼이 없는 사실로 인정한 다음, 밤근무 9시간중 근로기준법상 1일 기준근로시간인 8시간을 초과한 1시간(매월 7시간)의 근무를 동법 제46조 소정의 시간외 근로로 인정하고 이에 대하여 피고는 동 법조 소정의 시간외 근로수당을지급할 의무가 있다고 판시한 제1심판결을 그대로 인용하였다.
(2) 그런데 근로기준법(1987.11.28. 법률 제3965호로 개정되기전의 것) 제42조 제1항은 "근로시간은 휴게시간을 제하고 1일에8시간, 1주일에 48시간을 기준으로 한다"라고 규정하고 있으면서도 동조 제2항에서 "사용자는 당사자간의 합의가 있는 경우에는4주간을 평균하여 1주간의 근로시간이 48시간을 초과하지 아니하는 범위내에서 특정일에 대하여 8시간, 특정주에 대하여 48시간을 초과하여 근로를 시킬 수 있다"라고 규정하여 소위 합의에의한 변형 근로시간제를 인정하고 있었는바, 합의에 의한 변형근로시간제를 인정한 것은 1일 8시간, 1주 48시간제를 고정적으로 운용하는 경우, 업무의 성질에 따라 당사자중의 일방 또는쌍방에게 과중한 부담이나 불편을 주는 경우가 적지 않으므로,1일 8시간, 1주 48시간제를 지키면서 어느 정도 융통성있게 이를 운용함으로써 노사간에 합리성을 찾고자 하는 취지에서 설정된 제도이므로, 이와 같은 변형 근로시간제를 적용받는 근로자들의 경우에는 당사자간에 적법하게 합의된 근로시간 자체가 바로 기준근로시간이라고 보아야 하고, 따라서 특정일 또는 특정주의 근로시간이 8시간 또는 48시간을 초과하더라도 이는 다른특정일, 특정주의 감소된 근로로 보상을 받을뿐 초과하는 시간을동법 제46조 소정의 시간외 근로수당의 지급대상이 되는 시간외 근로라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
왜냐하면 합의에 의한 변형근로는 기준근로시간의 범위내에서근로시간의 변형에 지나지 않으므로 연장근로와는 다르고, 만약이에 대하여 가산임금을 지급하여야 한다면 위법한 변형근로와의 사법상(私法上) 차이가 없어지게 되어 위법한 변형근로를 조장하게 될 우려를 씻기 어렵기 때문이다.
(3) 그렇다면 원고들이 합의에 의한 변형 근로시간제에 의하여 밤근무의 경우 1일 9시간씩 근무를 하였다고 하더라도 이는 구 근로기준법 제42조 제2항에 적합한 변형근로에 불과하므로, 이를 근로기준법 제46조 소정의 시간외 근로로 볼 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 이를 동법조 소정의 시간외 근로로 인정하고, 이에 대하여 동법조 소정의 시간외 근로수당의 지급을 명한 것은 합의에 의한 변형 근로시간제나 근로기준법상의시간외 근로수당에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이고 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결중 원고들의 시간외 근로수당에관한 부분과 연.월차 휴가근로수당에 관한 부분을 파기하여 이부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 각 나머지 상고는 모두기각하며 상고기각된 부분의 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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