이 유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
1. 이 사건의 경우처럼 원고가 징계면직처분의무효확인을 구하는것은 과거의 법률행위인 징계면직 그 자체의무효확인을 구하는 것으로 볼 것이 아니라 그 징계처분의 무효임을 전제로 원고가현재 피고 조합의 직원인신분관계를 계속 유지하고 있다는 확인을 내포한청구로 이해하여야 할 것이므로 (당원 1985.5.14.선고, 83다카2069 판결;1987.7.7.선고, 86다카2675 판결 참조) 확인의 소로서의 요건을 갖추지 못하여부적법하다고 하는 논지는받아들 일 수 없다. 그리고 원심이 이 사건 확인의소는 부적법하다는 취지의피고의 주장에 대하여 아무런 판단을 하지아니하였음은 소론과 같으나 소의적법 요건은 법원의 직권조사 사항이므로 이에 관한당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없어 위 주장에 대하여판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 없다(당원1990.4.27. 선고, 88다카25274,25281 판결 참조). 논지는 이유없다.
2. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그채택증거를 종합하여 피고조합의 인사규정에는 징계의 종류로서 징계면직, 정직,감봉, 견책을, 징계사유로서 다른 사유와 함께 (1) 법령, 정관 또는 제규정을위반한 때, (2) 직무상의의무를 위반하거나 직무를 태만히 한 때, (3)감독자로서의 감독을 충분히 하지못한 때, (4) 부정한 행위를 한 때로 규정하고있다는 것과 피고조합의 징계업무처리 요령에는 (1) 배임, 횡령, 절도 및수뢰행위를 한 경우, (2) 법령,정관, 규정, 각종 지시 및 서약을 위반하는업무처리를 한 경우, (3) 부하 직원의 감독을 현저하게 소홀히 한 행위, (4) 중대한과실행위 또는 업무태만행위에 대한 징계기준을 징계면직으로 규정하고 있는사실을 인정한 다음, 원고에 대한 징계면직이 위법하다는 것을 다음과 같이판시하였다.
즉 원심은 피고가 이 사건 징계면직 사유로 삼은원고의 여러 비위사실 가운데 원고가 피고조합 전주영업소장으로 근무하던중인 1985.3.24.부터 1986.7.23.까지 사이에 합계 금 6,543,589원 상당의재고부족이 생겼는데도 이를피고조합에 알리지 아니하고, 1985.10.31. 직판거래처에 대한 거래장 기재의미수금 잔액과 판매원이 소지하고 있는 거래처카드기재의 미수금 잔액이 서로 다른 것을 발견하고 아무런 근거없이 거래장기재의 미수금 잔액을 거래처카드 기재의 금액과 동일하게 고치고, 1986.1.31.장부에는 농협대리점에 전지분유 1킬로그램들이 관120개와 전지분유1킬로그램들이 포 6백개를 판매한양 기재한 다음 그 중 전지분유 1킬로그램들이 관42개와 전지분유 1킬로그램들이 포 108개에 해당하는 수량은 이를 실제로직판거래처에 농협판매 가격으로 판매하고 그 나머지에 해당하는 수량은 이를장부상으로 재고부족품을 보충하는데 이용하였으며,1986.2.8. 전북대학교부속병원에 분유 240관을 관당금 1,270원씩에 판매하고서도 장부에는 관당금천원씩에 할인 판매한 양 기재한 다음 그 차액 금 64,800원을 판촉비 명목으로 위부속병원에 지급하고, 1986.4.9. 소외 박이남에게 외상으로 판매한 분유24관에 관한 판매일보를 작성하지 아니하고,1986.4.22.부터 같은 해 7.25.까지사이에 일반거래처에 할인판매를 하려면 담당상무의 결재를 받아야하는데도이를 받지 아니한 채 일반거래처에 분유 1,800관을 관당 금 천원씩에 할인판매하고, 1986.5.31. 전주영업소 창고담당 직원인 김병배의 형 김병희로부터재고부족에 대한 변상금명목으로 금 120만원을 지급 받아 이를 장부에정리함에 있어 마치 합계 금 1,331,250원 상당의 전지분유 1킬로그램들이 포 205개및 전지분유 5백그램들이 포 340개를 대리점에 출고하고 그 수수료131,250원을 공제한 나머지 금 120만원을 지급받은 양 기재하고, 1986.7.11.부터 같은해 7.19.까지 사이에전주영업소 시재금 명목으로 보관중인 금 308,000원을차용형식으로 인출하여이를 횡령하고, 1986.7.17. 감사에 대비하여재고조사를 한 결과 창고에 보관중인 합계 금838,240원 상당의 분유 382개, 연유소관48개, 전지분유 1킬로그램들이 관 12개 및 아마감 201개를 잉여품으로 잘못알고 이를 빼돌려 소외안경업의 집에 보관하고, 1986.7월 중순경 전지분유5백그램들이 20개를 판매하고 수령한 그 대금 35,500원을 임의로 소비하여이를 횡령한 사실을 인정하고, 나아가 이러한 비위사실들은 모두 앞에서 본인사규정 및 징계업무처리요령상 징계면직 사유에 해당하는 사실을 인정하고서도횡령의 경우에는 그 횡령금의 액수가 그리 많지 않을 뿐만 아니라 그 중일부는 판촉비로 사용하였고, 나머지 비위사실의 경우에는 대부분 영업소의업무집행의 편의를 위하거나 제품의 판촉을 위하여 저지른 것에 지나지아니하여 그 개인의 이익을 위한 것은 아니라고 보여지고, 원고는 그동안 위비위사실 이외에는 달리 잘못을 저지르지 아니하고 피고 조합에서 성실히근무하였을 뿐만 아니라 위 징계해결을 하기에 앞서 그의 비위사실로 말미암아 피고가입은 모든 손해를 배상한 점 등이 인정됨에 비추어 원고의 위 비위사실은원고와 피고 사이의 고용관계를 계속 유지하는 것이 현저히 부당하거나불공평한 정도의 것은 아니라하여 피고가 위 비위사실을 들어 원고를 징계의 종류중 가장 무거운 징계 면직에 처한 것은 그 정도가 지나쳐 재량의 범위를일탈한 것이며 이는 위법하여 무효라고 판단한 것이다.
근로기준법 제27조 제1항은 사용자는 근로자에대하여 정당한 이유없이 해고 등의 징벌을 하지 못한다고 규정하여 사용자로하여금 자유로이 근로자를해고 할 수 없도록 제한하고 있는 바, 여기에서의정당한 이유라 함은 사회통념상 고용계약을 계속 시킬 수없을 정도로 근로자에게책임이 있는 사유가 있다든가 부득이한 경영상의 필요가 있는 경우를 말한다할 것이므로 단체협약,취업규칙 등에 해고에 관한 규정이 있는 경우에는그것이 위의 근로기준법에위배되어 무효가 아닌 이상 그에 따른 해고는 정당한이유가 있는 해고라고할 것이다(당원 1989.9.26.선고, 89다카5475 판결;1990.4.27.선고, 89다카5451판결 참조). 그런데 피고조합의 취업규칙의 일부로보여지는 위 인사규정이나 징계업무처리요령이 위의 근로기준법에 위배되어무효라고 볼 사정은 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 징계면직에대하여 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것으로서 무효라고 한 것은 납득하기어렵다.
우선 횡령의 경우 그 액수가 적다는 이유를들고있으나 횡령은 범죄행위로서 그 액수가 적다하여 그 사실만으로 비행의 정도가낮다고 평가할 수 없다.또한 원고의 비위사실 대부분이 업무집행의 편의를위한 것이지 원고 개인의이익을 도모한 것이 아니라 고 하는 사유를 들고있으나 기록에 의하면 원고가제품을 정당한 절차를 거치지 아니하고 창고 밖으로유출한 것은 상부의 감사에 대비하여 제품의 장부상수량과 실제 재고량의차이를 은폐하기 위한 것으로 보이고, 미수금 카드를 임의로 정정한 것은영업소장으로서 장부보관책임 불이행을 은폐하기 위한 것이지 업무집행의 편의를위한 것으로는 보이지아니한다. 원심은 원고가 그 동안 이 사건 비위사실이외에 달리 잘못을 저지른 일이 없고 성실히 근무하였다고 하나 원고의 이사건 비위사실이 상당한기간, 수차에 걸쳐 고의로 행하여진 점에 비추어 볼때 결코성실한 근무로 평가하기는 어려운 노릇이다. 그리하여 원고가 횡령금의일부를 판촉비에 사용하였고,이 사건 징계면직 이전에 피고가 입은 피해를모두 배상하였다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 이사건에서 원심이 그판시와 같은 이유로 이사건 징계면직이 재량권의 범위를 일탈한 것으로서위법하여 무효라고 판단한것은 근로기준법 제27조 제1항 소정의 정당한 이유에관한 법리오해의 위법이있다할 것이다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에환송하기로 하여 관여법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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